ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTCP/W/117
27 de mayo de 1999
(99-2143)
Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre
Comercio y Política de CompetenciaOriginal:  francés
COMUNICACIÓN DE SUIZA
La Secretaría ha recibido de la delegación permanente de Suiza la siguiente comunicación, de
fecha 15 de abril de 1999, con el ruego de que se distribuya a los Miembros.
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Pertinencia de principios fundamentales de la OMC, como el trato nacional
y la transparencia, a efectos de la política de competencia
I. INTRODUCCIÓN
1. En julio de 1998 Suiza presentó en unas de sus contribuciones (WT/WGTCP/W/89) algunas
consideraciones preliminares sobre la pertinencia de los principios de trato nacional (artículo III
del GATT de 1994) y transparencia (artículo X del GATT de 1994) a efectos de la política decompetencia, en las que se trataba de diferenciar los mercados en los que existe una legislación en
materia de competencia eficazmente aplicada de aquellos en los que aún no existe esa legislación.
El análisis preliminar realizado revelaba que en los mercados en los que no existe legislación en
materia de competencia, o en los que no se aplica esa legislación, la posibilidad de recurrir a los
artículos III y X del GATT de 1994 es más limitada.  Un procedimiento de solución de diferenciasque acababa de tener lugar en la OMC -el caso Fuji/Kodak- demostraba que la pertinencia de los
artículos III y X del GATT de 1994 podía resultar inexistente cuando se trataba de prácticas
anticompetitivas del sector privado.  Ahora bien, un número importante de prácticas anticompetitivas
provienen del sector privado y no pueden asimilarse a las medidas gubernamentales.  Así pues, en ese
caso se rechazaron gran parte de las alegaciones porque un número importante de medidas de
distribución y promoción no respondían al primer  elemento contenido en los artículos III y X
del GATT de 1994, a saber, que las diversas leyes, reglamentos o prescripciones deben poderasimilarse a las medidas gubernamentales.
2. Antes de seguir reflexionando sobre la aplicabilidad de los principios fundamentales de
la OMC a la esfera de la competencia, conviene determinar las necesidades de la OMC y de sus
Miembros.  En el contexto de liberalización progre siva que se ha mantenido como método de trabajo
en la OMC, se trata de velar por que las condiciones de competencia en cada uno de los mercadosvayan siendo paulatinamente  comparables.  Ahora bien, para ello es necesario que los Miembros de
la OMC establezcan normas en materia de competencia.  La OMC es, pues, un foro privilegiado para
realizar esos objetivos.  En futuros debates, incluso negociaciones, podría perseguirse un triple
objetivo:
- integrar la esfera de la competencia en el sistema de normas y disciplinas de la OMC;WT/WGTCP/W/117
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- velar por que las legislaciones nacionales respondan a las prescripciones mínimas de
los principios y normas de la OMC;
- establecer, a tal efecto, un marco jurídico que permita, mediante normas
multilaterales, una mayor comparabilidad de las legislaciones nacionales en materia
de competencia.
3. El análisis que se realiza a continuación tiene por principal objetivo profundizar el estudio
sobre la pertinencia de los principios de trato nacional y transparencia remitiéndose a la experiencia
adquirida en la esfera de los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio.  Esta esfera presenta, en efecto, varias características interesantes, ya que el Acuerdo sobre
los ADPIC se compone de normas mínimas elaboradas en el marco de la OMC pero que se basan
directamente en normas internacionales establecidas en otros acuerdos y en diversas legislaciones
nacionales o regionales en materia de derechos de propiedad intelectual.  Podría adoptarse un enfoquesimilar para la legislación en materia de competencia, en la medida en que no se trataría de elaborar
normas internacionales completamente nuevas sino de determinar algunas normas mínimas que
reflejaran las posibles convergencias de las diversas legislaciones nacionales en materia de
competencia.
4. El hecho de centrar el análisis en estos dos principios básicos no excluye en absoluto la
posibilidad de tener en cuenta otros principios fundamentales como el de no discriminación, en
particular la cláusula de la nación más favorecida (NMF).  En este contexto, sería también interesante
explorar en este Grupo en qué caso concreto podría resultar pertinente el principio de trato NMF con
respecto a la competencia.  No obstante, el objetivo de esta contribución sigue siendo demostrar en
una primera etapa la pertinencia de los principios de trato nacional y transparencia en la esfera de lacompetencia, una vez adaptados esos principios a dicha esfera.
II. POSIBLE ADAPTACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL A LA
POLÍTICA DE COMPETENCIA
5. En el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 se estipula claramente que los productos del
territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante nodeberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen
nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta
para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de esos productos en el mercado
interior.  Las palabras "cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, ..., la compra, el
transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior" están sujetas a
interpretación.  Interpretadas en sentido amplio, abarcarían una amplia gama de medidas
gubernamentales y de medidas del sector privado que puedan asimilarse a las medidasgubernamentales.  No obstante, la función del gobierno debe estar claramente definida.  En la esfera
de la competencia, la parte de las prácticas anticompetitivas provenientes del sector privado es muy
importante.  En efecto, los ejemplos de prácticas anticompetitivas que obstaculizan el comercio que se
han citado en las deliberaciones de este Grupo de Trabajo eran a menudo de origen privado (por
ejemplo, acuerdos horizontales con efectos directos en los precios, cárteles de exportación oimportación, o acuerdos entre empresas de reparto mutuo de mercados mundiales).  Por lo tanto, la
pertinencia del trato nacional definido en el artículo III del GATT de 1994 con respecto a ese tipo de
prácticas es limitada, incluso inexistente.
6. Ahora bien, los Estados Miembros deberían poner también remedio en el futuro a ese tipo de
medidas privadas que obstaculizan el comercio mundial.  El elemento central del principio de tratonacional, es decir, el otorgamiento a los productos/productores/servicios extranjeros de un trato no
menos favorable que el dispensado a los productos/productores/servicios nacionales, podría adaptarse
a la esfera particular de la competencia.  Desde un punto de vista material, se podría contemplar elWT/WGTCP/W/117
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establecimiento de un principio que previera la aplicación a las personas físicas/jurídicas extranjeras
de un trato no menos favorable en materia de protección del derecho de competencia que el
dispensado a las personas físicas/jurídicas nacionales.  Más concretamente, esto podría significar que
la legislación en materia de competencia de un país se aplicara igualmente a prácticas
anticompetitivas con efectos fuera de las fronteras nacionales de ese país, sobre la base de normasmínimas reconocidas a nivel multilateral.  Desde un punto de vista de procedimiento, se podría
contemplar el otorgamiento a una empresa extranjera o un productor extranjero, en el ejercicio de susderechos ante un organismo nacional encargado de cuestiones de competencia, de un trato no menos
favorable que el dispensado a una empresa nacional o a un productor nacional en el ejercicio de ese
mismo tipo de derechos.
7. Tal adaptación del trato nacional a la esfera de la competencia puede equipararse a la
realizada en la esfera de la propiedad intelectual.  En efecto, en el artículo 3 del Acuerdo sobrelos ADPIC se estipula que cada Miembro concederá a los nacionales de los demás Miembros un trato
no menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la protección de los
derechos de propiedad intelectual, a reserva de diversas excepciones.  El término "protección"
comprende, más concretamente, los aspectos relativos a la existencia, adquisición, alcance,
mantenimiento y observancia de los derechos de propiedad intelectual, así como los aspectos relativosal ejercicio de los derechos de propiedad intelectual.
8. En el contexto de la competencia, el principio de trato nacional se aplicaría a toda disposición
legislativa vigente.  El principio sería aún más pertinente si se aplicara igualmente a normas mínimas
reconocidas a nivel multilateral.  Estas normas mínimas podrían estar constituidas por reglas
esenciales más operativas que, en la mayor parte de los casos, forman parte integrante de las leyessobre la competencia.  Más concretamente, podría considerarse el reconocimiento de normas mínimas
obligatorias, como la prohibición per se  de los "hard core cartels" (por ejemplo, acuerdos horizontales
encaminados a la fijación de un precio determinado o al reparto de los mercados) o el establecimiento
de determinados criterios fundamentales convergentes en la evaluación de los acuerdos verticales o
las concentraciones.  Desde un punto de vista de procedimiento, con esta adaptación del trato nacionalse tendría en cuenta explícitamente a los agentes privados, ya que se trataría de otorgar a toda persona
física o jurídica privada extranjera los mismos medios de recurso ante un organismo nacional
encargado de cuestiones de competencia que los previstos para las personas físicas o jurídicas de
origen nacional.  Puede, en efecto, ocurrir que en determinados países sea difícil para una persona
física o jurídica extranjera presentar una reclamación, por ser aparentemente en este caso los trámites
del organismo competente más lentos, menos eficaces y más costosos que en el caso de las empresas
nacionales.
9. La aplicación del principio de trato nacional implica necesariamente la adopción y aplicación
de una legislación en materia de competencia.  Actualmente, existen en el marco del sistema
multilateral de comercio más de 70 países que disponen de una legislación en materia de competencia
y una treintena de países que están a punto de ponerla en pie.  Las diversas contribuciones de los
países que están estableciendo actualmente ese tipo de legislación han demostrado ampliamente en losdebates mantenidos en este Grupo de Trabajo la importancia que esos países atribuyen a una política
de competencia reglamentada y eficaz.  Las nuevas leyes en materia de competencia adoptadas en
esos países siguen principalmente el modelo anglosajón o el comunitario.  Como primer paso para la
armonización progresiva de las normas sobre competencia a nivel multilateral, se podría prever que
toda nueva legislación en materia de competencia respondiera a los principios fundamentales dela OMC.  En otras palabras, se trataría de inducir a los Miembros de la OMC a adoptar leyes en
materia de competencia que no previeran un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros y que
obligaran a las autoridades competentes a poner en práctica esa legislación aplicando procedimientos
transparentes.WT/WGTCP/W/117
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III. POSIBLE ADAPTACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA A LA POLÍTICA
DE COMPETENCIA
10. En el artículo X del GATT de 1994 se dispone que las leyes, reglamentos, decisiones
judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general que se refieran, entre otras cosas, a la
venta, la distribución, el transporte y la inspecci ón serán publicados a fin de que los gobiernos y los
comerciantes tengan conocimiento de ellos.  La expresión "de aplicación general" es en este caso
esencial, ya que implica, como se ha indicado en diversos procedimientos de solución de diferencias,
el establecimiento de nuevos principios o la modificación de principios generales no aplicables
únicamente a personas o entidades precisas.
11. Por otra parte, en el caso Fuji/Kodak el Grupo Especial reconoció que es a menudo difícil
defender con éxito un caso si una decisión no se ha publicado.  Como se reveló en ese caso, la
aplicación del principio de transparencia definido en el artículo X del GATT de 1994 puede resultardecisiva desde un punto de vista meramente de procedimiento.  Aparte de la dificultad de demostrar la
existencia de una ley o un reglamento, cabe asimismo preguntarse si la condición de aplicación
general se adapta realmente a la esfera de la competencia.  Más concretamente, ¿no sería también
necesario aumentar la transparencia en lo que se refiere a las decisiones de las autoridades encargadas
de las cuestiones de competencia sobre casos específicos?
12. Para aumentar la transparencia en esta esfera, cabría, pues, contemplar la existencia de un
principio básico que estipule la transparencia de las leyes, reglamentaciones y decisiones adoptadas y
publicadas por las autoridades encargadas de las cuestiones de competencia, así como la publicación
de todas las reglamentaciones en materia de prácticas anticompetitivas tales como los cárteles, los
acuerdos horizontales, las restricciones verticales, los abusos de posición dominante y las fusiones.
No se trataría en absoluto de revelar informaciones confidenciales cuya divulgación lesionara los
intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.  Se trataría principalmente de hacer
más transparentes los criterios de competencia en los mercados.
13. También en este contexto cabe referirse al Acuerdo sobre los ADPIC, en cuyo artículo 63
(Transparencia) se estipula la publicación, entre otras cosas, de las leyes, los reglamentos y lasdecisiones judiciales y administrativas definitivas referentes a la materia del Acuerdo: existencia,
alcance, adquisición, observancia y prevención del abuso de los derechos de propiedad intelectual.
Tampoco esta disposición obliga en absoluto a los Miembros a revelar informaciones confidenciales
cuya divulgación lesione los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.
IV. CONCLUSIONES
14. Entre las principales condiciones necesarias para la adaptación del principio de trato nacional
que se proponen en esta contribución cabe destacar sobre todo la adopción y aplicación eficaz de una
legislación en materia de competencia.  Las numerosas contribuciones presentadas por países en
desarrollo en este Grupo han demostrado claramente hasta ahora la importancia atribuida en esos
países al fomento de la competencia.  A este respecto, en trabajos recientemente realizados se ha
observado que la existencia de una legislación en materia de competencia, acompañada de una
rigurosa política de aplicación, facilita considerablemente la labor de fomento de la competencia.  Laexistencia de una legislación y de un organismo encargado de las cuestiones relativas a la
competencia podría además permitir que se reforzara sustancialmente la aplicación de los dos
principios fundamentales de trato nacional y transparencia.  Las nuevas leyes adoptadas deberían en lo
sucesivo no prever un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros y establecer un alto grado de
transparencia.  Cabría asimismo considerar, en el marco de la OMC, que toda legislación en materiade competencia respondiera a esos dos principios fundamentales de la Organización.WT/WGTCP/W/117
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15. En segundo lugar, es evidente que los principios fundamentales de trato nacional y
transparencia definidos en los artículos III y X del GATT de 1994 tienen un alcance limitado si se
tiene en cuenta el conjunto de prácticas anticompetitivas.  La problemática radica especialmente en la
esfera de las prácticas de origen privado, con respecto a las cuales no son pertinentes esos principios.
Para aumentar su pertinencia, deberían adaptarse al contexto específico de la competencia, como se hahecho para la aplicación de dichos principios a los aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio.  No obstante, las dos propuestas de adaptación expuestas supra  no son
sino propuestas preliminares y teóricas que podrían ser objeto de debate en este Grupo.
16. La pertinencia del principio de trato nacional sería mayor si este principio se aplicara a un
marco multilateral de normas mínimas en materia de competencia.  Esas normas mínimas podrían
estar constituidas por reglas esenciales más operativas que, en la mayoría de los casos, forman parte
integrante de las leyes relativas a la competencia.  Más concretamente, podría considerarse elreconocimiento de normas mínimas obligatorias, por ejemplo la prohibición  per se  de los "hard core
cartels" o el establecimiento de determinados criterios fundamentales convergentes en la evaluación
de las prácticas anticompetitivas.
Habida cuenta del análisis precedente, no bastaría una simple interpretación de esos dos
principios de la OMC.  Por razones sistémicas, de derecho esencial y de procedimiento, seríanecesaria una negociación en la materia si los Miembros llegaran a la conclusión de que es preciso
proseguir la labor en esta esfera en la OMC.  Suiza invita a los miembros del Grupo a formular sus
observaciones preliminares.
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