ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/130
2 juillet 2002
(02-3690)
Groupe de travail des liens
entre commerce et investissementOriginal:  anglais
COMMUNICATION DU CANADA
La Mission permanente du Canada a fait parvenir au Secrétariat la communication ci-après,
datée du 1er juillet 2002.
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NON-DISCRIMINATION ET MODALITÉS POUR DES ENGAGEMENTS AVANT
ÉTABLISSEMENT AVEC UNE APPROCHE FONDÉE SUR
DES LISTES POSITIVES DE TYPE AGCS
RÉSUMÉ
Le Canada continue de croire à l'utilité d'une approche générale  des questions traitées par le
Groupe de travail des liens entre commerce et investissement en vue de préciser les options présentées
aux Ministres lors de la préparation de la Conférence de Cancún.  Tout accord éventuel international
sur l'investissement dans le cadre de l'OMC doit être conforme au mandat de Doha, notamment pour
ce qui est de l'équilibre des intérêts des pays d'origine et des pays d'accueil, et doit tenir dûment
compte des politiques et objectifs de développement des gouvernements d'accueil ainsi que de leurdroit de réglementer dans l'intérêt général.
En ce qui concerne le principe fondamental de la non-discrimination, ainsi que les modalités
des engagements y relatifs, les considérations systémiques restent primordiales.  Un accord
international sur l'investissement devra aussi être intégré avec attention dans le dispositif des Accordsactuels de l'OMC, tant l'AGCS ainsi les accords concernant le commerce des marchandises.  Parmi
ces accords, nombreux sont ceux qui comportent déjà des dispositions qui encadrent le comportement
des investisseurs étrangers, en particulier dans la mesure où leurs investissements sont liés au
commerce.
Parmi les pierres angulaires du système commercial non discriminatoire, les principes du
traitement national et du traitement de la nati on la plus favorisée (NPF) sont complémentaires et
étroitement liés.  Cela n'est pas rigoureusement vrai pour l'AGCS, en partie du fait que l'AGCS
concerne la fourniture de services depuis le territoire d'une Partie.  Quoi qu'il en soit, les accords
internationaux sur l'investissement incluent généralement des dispositions similaires sur le traitementnational et le traitement NPF.  Cela est habituellement dû au fait qu'un tel traitement est jugé
nécessaire pour rassurer les investisseurs étrangers envisageant d'engager des capitaux à long terme
sur le territoire d'une Partie.
Pour présenter de l'intérêt pour les gouvernements, les investisseurs et le public concerné, un
accord international sur l'investissement dans le cadre de l'OMC devrait chercher à réduire les
différences de traitement entre les investisseurs qui investissent dans les industries de biens et ceuxWT/WGTI/W/130
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qui investissent dans les industries de services, de même qu'entre les investisseurs étrangers et les
investisseurs nationaux qui cherchent à investir dans quelque secteur que ce soit, moyennant les
réserves et exceptions convenues.
Aussi bien les accords de "libéralisation sélective" de type AGCS que les accords de
"traitement national/NPF" (liste négative) contiennent des engagements avant établissement sous
forme de dispositions de non-discrimination.  En fait, la distinction entre le stade antérieur et le stade
postérieur à l'établissement peut affaiblir les principes de non-discrimination et d'accès au marché.
Cependant les accords de libéralisation sélective et les accords de traitement national/NPF facilitent
tous les deux la limitation de la portée des dispositions de non-discrimination de plusieurs manières.
Cet attribut devrait être conservé dans tout accord international futur sur l'investissement dans le cadre
de l'OMC.
Un accord de traitement national/NPF est fondé sur l'applicabilité générale, avec des
exceptions bien définies ou des réserves concernant certaines dispositions.  Un tel type d'accord est à
priori plus transparent qu'un accord fondé sur des engagements sélectifs.
Quelle que soit l'approche adoptée à l'OMC, les pays en développement et les pays les moins
avancés pourraient avoir besoin d'une assistance technique et d'un renforcement des capacités, avec
l'aide des pays développés, pour définir leurs engagements, leurs exceptions et/ou leurs réserves.
Cette aide pourrait être un moyen constructif de respecter le mandat de Doha en ce qui concerne
l'intégration productive et significative des pays non développés dans l'économie mondiale.
_______________
I. INTRODUCTION
1. Le présent document est fondé sur le même principe que la précédente communication du
Canada [WT/WGTI/W/113] concernant la portée et la définition:  nous sommes d'avis que notre
travail au sein du Groupe aurait intérêt à se concentrer sur une approche générale  des questions que
les Ministres nous ont demandé d'examiner à Doha.  Une telle approche nous aiderait à clarifier
certains concepts dans le but de prendre une décision au sujet des modalités des négociations sans
présumer de leurs résultats.  Il est entendu que notre travail doit aussi être compatible avec le mandat
de Doha, notamment en ce qui concerne l'importance d'équilibrer "les intérêts des pays d'origine etdes pays d'accueil, et de tenir dûment compte des politiques et objectifs de développement des
gouvernements d'accueil ainsi que de leur droit de réglementer dans l'intérêt général" comme indiqué
au paragraphe 22 de la Déclaration de Doha.
2. Il est également utile de répéter, afin que nos travaux reposent sur des bases réellement
solides et qu'ils répondent le mieux possible à l'évolution rapide de l'économie internationale, que leCanada estime que les éléments importants à prendre en considération en vue d'établir une définition
de l'investissement sont notamment les suivants:  a) appuyer les principes et les objectifs de l'OMC
tels qu'énoncés dans la Déclaration de Doha et à Marrakech;  b) tenir compte des réalités
commerciales et contribuer à l'élaboration d'un cadre fondé sur des règles multilatérales qui tienne
compte de l'évolution des liens entre l'État, d'une part, et les investisseurs et l'investissement, d'autrepart et;  c) conférer une certaine "flexibilité" à la portée de tout accord futur, notamment en ce qui
concerne les besoins de développement des Membres.
3. Enfin, cette communication est également fondée sur la conviction de l'utilité d'un accord
futur de l'OMC sur l'investissement.  En définitive, un tel accord doit être compatible avec un cadre
relatif au commerce et à l'investissement renforcé sur les plans juridique et administratif pour faciliterles activités des investisseurs et des pouvoirs publics et être perçu comme tel par le public intéressé.WT/WGTI/W/130
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II. IMPORTANCE DES CONSIDÉRATIONS SYSTÉMIQUES DANS TOUT ACCORD
FUTUR SUR L'INVESTISSEMENT DANS LE CADRE DE L'OMC
4. Afin d'atteindre tous les objectifs énoncés ci-dessus, les considérations systémiques, à savoir
la manière dont toutes les dispositions d'un accord futur sur l'investissement interagissent entre elles,
ainsi qu'avec les autres Accords du système de l'OM C, sont primordiales pour les travaux du Groupe.
Cela vaut particulièrement pour les dispositions sur la non-discrimination et la manière dont les
réserves ou les engagements, notamment "avant établissement", sont énoncés sous l'angle de ce
principe fondamental.  Le document du Secrétariat sur les "modalités pour des engagements avant
établissement" [WT/WGTI/W/120] distingue à cet égard trois types d'accords:  "contrôle de
l'investissement", "traitement national/NPF" et "libéralisation sélective" (ou approche AGCS).
5. La "non-discrimination" et les "modalités pour des engagements avant établissement"
concernant ces dispositions sont traitées ensemble dans cette communication.  Ces sujets sont liés demanière inextricable.  Comme l'indique à plusieurs reprises le Secrétariat dans son document sur la
non-discrimination [WT/WGTI/W/118], dans de nombreux pays, la portée du traitement non
discriminatoire des investisseurs et des investissements étrangers est à bien des égards déterminée par
la manière dont les exceptions à ce traitement sont établies.
1 De plus, les relations entre ces deux
questions sont indiquées de façon explicite sous la section IV.B.1 concernant le traitement applicableavant et après l'établissement de l'investissement (paragraphes 47 à 52), où l'on fait observer à juste
titre que l'accès au marché avant établissement est une question de plus en plus importante pour les
pays d'accueil qui veulent attirer davantage d'investissements étrangers directs (IED).
2
6. Il découle de ces considérations que notre approche de ces questions devrait aussi être
compatible avec un autre principe qui est à la base des Accords de l'OMC, à savoir la transparence,que les Ministres ont souligné à Doha.  Cette question a été abordée en partie lors de précédentes
réunions du Groupe (voir paragraphes 118 à 155 du document WT/WGTI/M/17), où il est apparu que
la transparence peut être considérablement accrue selon la manière dont un accord éventuel sera
structuré.  Les considérations systémiques revêtent par conséquent une importance fondamentale en
ce qui concerne la portée et le champ d'application des dispositions futures, y compris les réserveset/ou les engagements, de tout accord, de même que l'interaction entre un futur accord sur
l'investissement et les autres Accords de l'OMC.
III. NON-DISCRIMINATION ET TRANSPARENCE:  DISPOSITIONS
FONDAMENTALES DES ACCORDS INTERNATIONAUX SUR
L'INVESTISSEMENT
A. N
ON-DISCRIMINATION :  TRAITEMENT NPF ET TRAITEMENT NATIONAL
7. Le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée (NPF) constituent deux
pierres angulaires des dispositions relatives à la non-discrimination non seulement dans le système de
l'OMC mais aussi dans le cadre des accords internationaux sur l'investissement.
8. Les dispositions relatives à ces principes forts et fondamentaux pour un système commercial
non discriminatoire se renforcent mutuellement et, plusieurs considérations concernant le
comportement des investisseurs donnent à penser qu'ils devraient demeurer complémentaires et
                                                     
1 Voir les 5ème et 9ème paragraphes du Résumé analytique du document WT/WGTI/W/118, de même
que les paragraphes 5 à 9 et les sections III.C (paragra phes 25 à 32), IV.B.2 (paragraphes 53 à 56), et V.C
(paragraphes 84 à 86).
2 Paragraphe 51 du document WT/WGTI/W/118;  cité par la CNUCED dans "Traitement de la nation
la plus favorisée", Collection consacrée aux problèmes  relatifs aux accords internationaux d'investissement
- Publication des Nations Unies, n° de vente:  F.99.II.D.11.WT/WGTI/W/130
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étroitement liés.  Lorsque l'accès au marché n'est pas clair, par exemple, ou qu'il n'est pas aussi
transparent qu'il devrait l'être (ce qui peut dépendre de l'approche adoptée en matière d'exceptions ou
d'établissement des listes d'engagements – voir plus loin), les investisseurs cherchent en premier lieu à
être traités au moins aussi bien que les autres investisseurs étrangers (à savoir:  bénéficier du
traitement NPF).  Lorsque les conditions d'accès au marché sont mieux définies, il devient importantpour les investisseurs de bénéficier du traitement national, c'est-à-dire d'être traités de la même
manière que les investisseurs locaux.  Les parties qui cherchent à offrir un environnement optimal
pour l'investissement dans le but d'accroître au maximum les flux d'investissements chercheront aussi
à offrir ce type de traitement.
9. Le traitement NPF et le traitement national sont évidemment abordés de manière différente
dans le cadre de l'AGCS.  Le traitement NPF (article II) est une obligation générale, c'est-à-dire
qu'elle s'applique à tous les secteurs et à toutes les mesures, sauf indication contraire spécifiée aumoyen d'exemptions.  En conséquence, l'AGCS se fonde sur des listes négatives pour cette obligation.
Le principe NPF aurait peu de sens dans le cadre d'une approche fondée sur des listes positives, qui
autoriserait une discrimination indéfinie et illimitée entre et parmi les Membres de l'OMC dans les
secteurs où aucun engagement n'a été pris.
10. L'AGCS s'appuie sur des listes positives pour le traitement national et l'accès aux marchés
(articles XVI et XVII), ce qui signifie que les disciplines ne s'appliquent qu'aux engagements inscrits
sur les listes.  Cependant, même dans ce cas, une approche partiellement fondée sur des listes
négatives est adoptée, étant donné que des limitations au titre de ces engagements dans chacun des
quatre modes de fourniture de services sont inscrites sur des listes, comme le fait remarquer le
document du Secrétariat.
11. L'applicabilité éventuelle de l'AGCS aux activités d'investissement tant pour les industries de
biens que pour les industries de services peut cependant poser problème.  Dans le cadre de l'AGCS, le
traitement national, et même l'accès aux marchés en général, sont des principes qu'il faut considérer
avec une certaine circonspection dans le cas du commerce des services suivant les modes 1 (fourniture
transfrontières) et 2 (consommation à l'étranger), c'est-à-dire lorsque les services sont fournis depuisl'extérieur du territoire d'une Partie (voir aussi le paragraphe 39 du document WT/WGTI/W/120).
12. Cependant, l'AGCS possède des caractéristiques dont l'intérêt est manifeste pour les
investisseurs, de même que pour les Parties qui cherchent à encourager l'investissement en accord
avec des objectifs sociétaux plus larges.  L'une de ces caractéristiques est la reconnaissance implicite
que les restrictions avant l'établissement  d'investissements étrangers (non seulement en termes de
capitaux, mais aussi pour ce qui concerne le régime des licences, les contingents et autres restrictions)
relèvent de l'Accord.  Ainsi toute Partie voulant restreindre les engagements d'accès aux marchés (ouprévoir des exemptions du principe NPF) devrait inclure les restrictions avant établissement parmi ces
restrictions.  Ainsi, il importe, même dans le cadre d'un accord de libéralisation sélective tel que
l'AGCS, que les engagements avant établissement ne soient pas passés sous silence et le Canada
estime que ce principe devrait être appliqué dans tout accord international sur l'investissement de
l'OMC.
13. Cela est de plus en plus le cas dans les accords internationaux sur l'investissement.  Il existe
en fait peu d'arguments théoriques en faveur d'un traitement discriminatoire des investisseurs
étrangers avant ou après établissement.
3  La non-discrimination après l'établissement est, de plus, déjà
prévue dans de nombreux accords internationaux sur l'investissement, souvent au moyen de listes
négatives.
                                                     
3 La "discrimination après établissement" peut parfois n'être rien d'autre qu'une expropriation et on peut
l'empêcher par des dispositions ou des accords de protection de l'investissement.WT/WGTI/W/130
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14. Pour ce qui concerne la discrimination à l'égard des investisseurs étrangers, le fait d'établir
une distinction à priori entre le stade antérieur à l'établissement et le stade postérieur à l'établissement
pour le traitement national, peut être perçu comme un affaiblissement du traitement national et de
l'accès aux marchés.  Le droit d'établissement (ou l'accès aux marchés avant établissement) détermine
de fait, pour les investisseurs étrangers, s'il existe un accès non discriminatoire aux marchés.  Enpériode de baisse des droits de douane, cela est un élément de plus en plus important pour les
investisseurs internationaux.  Avec des marchés de plus en plus ouverts, les investisseurs sont moins
enclins à réaliser des investissements pour des raisons liées uniquement au remplacement des
importations, mais réagissent plutôt aux conditions globales des marchés, et pas seulement à celles du
marché du pays d'accueil (ou d'origine).  Ainsi il s'établit une dynamique de plus en plus forte entre
les conditions d'investissement sur le marché d'accueil et les possibilités commerciales, ce qui milite
contre la discrimination avant établissement à l'égard de l'investissement étranger, de même quecontre la discrimination dans le commerce international.
15. Il serait par conséquent regrettable d'envisager d'élaborer dans le cadre de l'OMC un accord
international sur l'investissement dans lequel les pr incipes du traitement NPF et du traitement national
seraient traités de manière différente dès le début.
16. Bien sûr, il faut aussi admettre que le pays d'accueil n'accordera pas l'accès aux marchés avant
établissement dans tous les cas et pour tous les secteurs.  Pour des raisons politiques ou autres, il ne
sera pas toujours possible, ou même souhaitable, de procéder ainsi, et même lorsqu'il peut être
rationnel sur le plan économique d'exposer les investisseurs locaux à la concurrence d'investisseurs
étrangers plus efficients, les acquis peuvent y faire obstacle.  Cette difficulté est implicitement
reconnue dans les accords de traitement national/NPF (ou de type listes négatives) et c'est un aspectimportant de la "flexibilité", qui est souvent négligé dans ce genre d'accords.  D'ailleurs les
exemptions du principe NPF pour les accords bilatéraux et régionaux sont fréquentes dans des accords
sur l'investissement dont le Canada est Partie – et  existent aussi dans l'AGCS lui-même (article V).
L'ALENA comporte une annexe concernant le  Mexique, qui exempte du traitement NPF, du
traitement national, ainsi que d'autres dispositions de l'Accord plusieurs secteurs importants tels que lepétrole, l'électricité ou les chemins de fer.
17. Ainsi, du point de vue tant des investisseurs étrangers que des parties à un Accord de l'OMC,
il pourrait se révéler préjudiciable de chercher à faire l'impasse sur la non-discrimination afin de
permettre aux Parties de conserver un traitement discriminatoire à l'égard des investisseurs étrangers,
sans profiter de l'occasion pour en faire la description.  Soulignons encore que la flexibilité pour le
développement ou pour d'autres objectifs ménagée dans  un accord de traitement national/NPF autorise
la discrimination dans certaines circonstances.  Sous réserve de négociations, le "droit àdiscrimination" est maintenu – même, dans certains cas, pour des mesures de type horizontal telles
que le filtrage ou l'examen des investissements;  cependant, il est nécessaire que les Parties définissent
comment, ou dans quels secteurs ou sous-secteurs, cette discrimination se fait.
B. T
RANSPARENCE
18. Comme on l'a vu lors de la dernière réunion du Groupe de travail, la transparence est un
principe capital qui est à la base d'un système commercial multilatéral ouvert et non discriminatoire.
Il s'ensuit que les engagements, les exceptions et/ou les réserves au principe de non-discrimination
doivent être transparents.  L'AGCS comporte des obligations de transparence fortes à la fois en termes
d'information (publication, notification, points d'information et contre-notification dans l'article III
- Transparence) et en termes de transparence des procédures (article VI – Réglementationsintérieures).  La possibilité de prévoir ce type d'obligations dans un accord général sur
l'investissement a été analysée lors de la dernière réunion du Groupe.  Le Canada a suggéré qu'on
pourrait peut-être promouvoir davantage la transparence en agissant sur la structure de l'accord surWT/WGTI/W/130
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l'investissement, notamment en ce qui concerne la manière d'énoncer les réserves et/ou les
engagements.
19. Du point de vue du Canada, il demeure évident que sans transparence, il est difficile de parler
de conditions stables et prévisibles pour l'investissement transfrontières à long terme – et encore
moins d'y parvenir.  Les considérations d'ordre sy stémique favorisant une transparence inhérente aux
accords de type traitement national/NPF revêtent de ce fait une grande importance.  Une approche du
traitement national/NPF, fondée sur l'applicabilité générale, avec des exceptions ou des réserves bien
définies, est en soi plus transparente qu'un accord fondé sur des engagements souscrits seulement à
l'égard de certaines obligations.  En général, cette seconde approche nécessite des obligations
supplémentaires complexes en matière de transparence, ainsi que d'autres obligations et des
négociations permanentes.  En outre, une approche de libéralisation sélective dans le domaine de
l'investissement pourrait avoir tendance à "geler" le traitement non discriminatoire à des niveauxd'engagements relativement faibles, sans tenir compte de la poursuite de la libéralisation dans le pays
d'accueil.  En revanche, un accord de type traitement national/NPF énumère simplement les
exceptions et les réserves, qu'elles soient horizontales, larges ou spécifiques.  Dans ce contexte, il
convient également de noter que les pays en développement bénéficient généralement dans ce genre
d'accords d'exemptions plus larges du principe de la non-discrimination que les pays développés.
IV. MODALITÉS D'ÉTABLISSEMENT DE LISTES DANS LE CADRE D'UN FUTUR
ACCORD SUR L'INVESTISSEMENT:  AUTRES INCIDENCES POUR L'OMC
20. Les différences entre le traitement national/NPF et les modalités de type AGCS pour des
engagements avant établissement peuvent  être plus apparentes que réelles.  Le Canada, qui a conclu
des accords des deux types, par exemple dans le cas de l'Accord de libre-échange entre le Canada et leChili et l'AGCS, a établi des listes très complètes dans les deux cas.
4  La première énumère les
secteurs et les sous-secteurs – y compris les me sures horizontales – auxquels non-discrimination et
d'autres dispositions spécifiées ne s'appliquent pas.  Cette réserve peut être appliquée aussi aux
mesures futures (Annexe II):  dans les secteurs particuliers qui font l'objet de négociations, dont
certains sont relativement importants (au Canada, dans le cadre des mesures concernant les affairesaborigènes, par exemple, ou la propriété étrangère du front de mer), les Parties sont libres de
conserver, voire d'adopter, des mesures plus restrictives à l'avenir.  Cependant, celles-ci figurent sur
les listes et, aussi bien les investisseurs que les gouvernements peuvent voir du premier coup d'œil où
le traitement discriminatoire subsiste encore et est autorisé.  Il faut aussi noter que des exceptions
horizontales pour toutes les Parties à l'égard de la sécurité nationale, de la fiscalité, de la balance des
paiements, ainsi que les mesures se rapportant à l'environnement, peuvent être inscrites dans ce genre
d'accords.
21. L'adoption d'une méthode d'élaboration des li stes d'engagements qui n'encouragerait pas
suffisamment la transparence ne faciliterait pas l'accomplissement du mandat de Doha.  Par ailleurs,
avec un engagement d'assistance technique de la part des pays développés pour la rédaction des
réserves et des listes, ainsi que la reconnaissance, là encore conforme au texte de Doha
(paragraphe 22), que les obligations et les engagements des pays en développement serontproportionnels à leurs besoins et à leur situation propres, nous soutiendrions qu'il est prématuré de
fermer la porte à des mécanismes d'établissement des listes favorisant la transparence.
                                                     
4 Le texte et les annexes de cet accord sont disponib les sur le site Internet du Ministère des affaires
étrangères et du commerce international du Canada (MAECI):
http://www.dfait-maeci.gc.ca/tn a-nac/cda-chile/menu.asp .WT/WGTI/W/130
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V. CONCLUSION
22. Comme dans la plupart des accords internationaux sur l'investissement et dans le système de
l'OMC, la non-discrimination doit demeurer la pierre angulaire de tout accord futur sur
l'investissement dans le cadre de l'OMC.  Il est très souhaitable d'aborder le traitement national et le
traitement NPF simultanément.  Des exceptions à ce traitement seraient autorisées dans certainssecteurs à des fins de développement ou autres.
23. Le Canada est flexible quant à la manière dont les exceptions et les engagements concernant
la non-discrimination sont structurés.  Dans le présent document nous avons cherché à illustrer
certains avantages pratiques d'une approche du traitement national/NPF fondée sur des listes,
notamment en ce qui concerne la non-discrimination, la transparence et l'approche des réserves et des
exceptions.  Cependant, quelle que soit l'option retenue, nous devons la choisir en toute connaissance
de ses conséquences pour le système de l'OMC.  L'architecture d'un accord de type traitementnational/NPF offre un certain nombre d'avantages et peut faciliter l'élaboration d'un accord de l'OMC
sur l'investissement, de même que l'intégration plus complète des pays en développement dans le
cadre du commerce international et de l'investissement défini à l'OMC.
24. Enfin, n'oublions pas que, pour établir leurs listes d'engagements et d'exceptions dans le cadre
d'un accord de type traitement national/NPF, les pays en développement auront besoin de l'assistancetechnique des pays développés.  Cette assistance pourrait être un moyen très productif d'aider les pays
en développement à devenir des participants mieux intégrés dans l'économie mondiale, comme cela a
été envisagé à Doha.  En définitive, une telle approche pourrait aussi contribuer à l'élaboration d'un
accord sur l'investissement entièrement compatible avec les disciplines existantes de l'OMC, y
compris celles des accords qui ont déjà une relation directe avec le comportement en matièred'investissement.
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