ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTI/W/134
7 de agosto de 2002
(02-4350)
Grupo de Trabajo sobre la Relación
entre Comercio e Inversiones
CELEBRACIÓN DE CONSULTAS Y SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
ENTRE LOS MIEMBROS
Nota de la Secretaría
El presente documento ha sido elaborado bajo la responsabilidad de
la Secretaría y sin perjuicio de las posiciones de los Miembros ni de
sus derechos y obligaciones en el marco de la OMC.
RESUMEN
La "celebración de consultas y solución de diferencias entre los Miembros" es uno de los siete
temas enumerados en el párrafo 22 de la Declaración Ministerial de Doha que deberá aclarar el Grupo
de Trabajo sobre la Relación entre Comercio e Inversiones.
El Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias (ESD), de la OMC, establece un sistema integrado de solución de diferencias para todaslas cuestiones derivadas de la interpretación o aplicación del Acuerdo de Marrakech por el que se
establece la Organización Mundial del Comercio y sus Anexos 1 y 2.  En él se destaca la importancia
de las consultas para lograr la solución de las diferencias y, cuando una diferencia no puede resolverse
mediante consultas, otorga a los Miembros el derecho de obtener el establecimiento de un grupo
especial;  también estipula procedimientos detallados y plazos para las distintas etapas del
procedimiento de los grupos especiales.  Si se constata que una medida es incompatible con un
Acuerdo de la OMC, el grupo especial reco mendará que el Miembro respectivo la ponga en
conformidad con las normas de la OMC.  Un elemento esencial del ESD es la disposición que
establece el examen en apelación, en virtud de la cual un Órgano de Apelación permanente puede
confirmar, modificar o revocar las constataciones de los grupos especiales.  El ESD contiene otras
disposiciones sobre la vigilancia de la aplicación de las recomendaciones del Órgano de Solución de
Diferencias (OSD), así como sobre la compensaci ón y la suspensión de concesiones y obligaciones en
caso de incumplimiento.  Se requiere la autorización previa del OSD antes de aplicar la suspensión de
concesiones y obligaciones a un Miembro que incurre en incumplimiento, pues el ESD no autoriza las
medidas unilaterales.
Los acuerdos internacionales en materia de inversiones (AII)
1 -bilaterales, regionales y
multilaterales- contienen habitualmente dos tipos de mecanismos de solución de diferencias:  i) entre
                                                     
1 Esta nota se refiere a los acuerdos "modernos" en ma teria de inversiones, como los tratados bilaterales
sobre las inversiones y los acuerdos bilaterales o regionales de integración económica o de libre comercio quecontienen un capítulo sobre las inversiones.  No se refiere a los antiguos tratados de amistad, comercio ynavegación, que generalmente establecen la solución de las diferencias mediante recurso ante la Corte
Internacional de Justicia.WT/WGTI/W/134
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Estados, a los que sólo pueden recurrir los Estados que son partes en el acuerdo;  y ii) entre inversores
y Estados, en virtud de los cuales un inversor puede someter a arbitraje internacional una reclamación
contra el Estado receptor.  Aunque la Declaración de Doha sólo se refiere a las consultas y la solución
de diferencias entre Miembros , como la mayor parte de los AII establecen el arbitraje entre inversores
y Estados, se tratarán en esta nota, a fin de que sea completa, los dos tipos de disposiciones sobresolución de diferencias.  Con arreglo a ambos mecanismos las partes en litigio están obligadas a tratar
de resolver su diferencia amigablemente (mediante consultas o negociaciones en el caso de las
diferencias entre Estados) antes de incoar procedimientos formales.
Las disposiciones sobre diferencias entre Estados habitualmente estipulan que la solución se
establezca mediante arbitraje especial.  Algunos tratados bilaterales y regionales disponen
mecanismos institucionales propios.  En la práctica, sin embargo, estas disposiciones son
relativamente uniformes.  Existen pocas diferencias en la forma en que los AII tratan la cuestión de laconstitución de los tribunales arbitrales.  En lo que respecta a las normas de procedimiento, fuera de la
estipulación de que los laudos deben adoptarse por mayoría y ser definitivos y vinculantes, la mayoría
de los AII dejan librada a los tribunales la determinación de sus propios procedimientos.  Existe
menos uniformidad respecto del derecho sustantivo aplicable.  Mientras que muchos AII guardan
silencio sobre el tema, algunos de ellos contienen una cláusula que estipula cuál es el derecho que hade aplicarse a la diferencia.  En esos casos, generalmente se hace referencia a las disposiciones del
AII, complementadas por otras normas de derecho internacional y, algunas veces, por otros acuerdos
concertados entre las partes.  Por lo general, los AII establecen que los laudos arbitrales son
definitivos y vinculantes, pero a menudo guardan silencio sobre la cuestión del cumplimiento.
Además, muchas veces los AII contienen disposiciones que rigen la distribución de las costas delarbitraje entre las partes.
Mientras que los anteriores tratados bilaterales en materia de inversiones sólo establecían el
arbitraje especial en las diferencias entre Estados, en la actualidad prácticamente todos los AII
contienen disposiciones sobre arbitraje entre inversores y Estados, ya sea mediante un régimen
institucional u otros sistemas de arbitraje preexistentes.  La gran mayoría de los AII remite esoslitigios a arbitraje con arreglo al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI) o su Mecanismo Complementario.  Sin
embargo, un número considerable de AII establece el arbitraje con arreglo al Reglamento de la
CNUDMI, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) u otras instituciones de arbitraje privadas.  En
realidad, la tendencia reciente de los AII apunta a dar una opción entre distintos sistemas arbitrales.
Con arreglo a ciertos AII el recurso al arbitraje entre inversores y Estados está sujeto al agotamiento
de los recursos internos, aunque la mayoría de los AII modernos no contiene ese requisito.  Cuando seestablece la utilización de recursos internos, normalmente no es obligatoria, sino una de las varias
opciones con que cuentan las partes en litigio.  La opción en cuanto a emplear recursos internos o el
arbitraje internacional es habitualmente definitiva.  Del mismo modo, conforme a algunos AII el
recurso al arbitraje entre un inversor y un Estado excluye el recurso a la solución de diferencias entre
Estados por el mismo litigio.
Una característica importante del arbitraje entre inversores y Estados es que éste establece
indemnizaciones pecuniarias.  En cambio, los tribunales arbitrales no están facultados para ordenar a
un Estado receptor que deje sin efecto o modifique una medida que constituye infracción.  Los laudos
arbitrales suelen ser definitivos y vinculantes, pero su validez puede impugnarse por varios
fundamentos ante los tribunales nacionales, salvo en el caso de los laudos del CIADI, que no puedenser objeto de apelación ni de ningún otro recurso, excepto los establecidos en el Convenio.  Para
asegurar la ejecución de los laudos arbitrales por los tribunales nacionales, muchos AII se remiten a
ciertos tratados internacionales que disponen la ejecución obligatoria de los laudos arbitrales
extranjeros, como la Convención de Nueva York de 1958 o el propio Convenio del CIADI.  En caso
de incumplimiento de un laudo, algunos AII permiten que el Estado de origen del inversor plantee unareclamación mediante el mecanismo de solución de diferencias entre Estados previsto en el tratado.WT/WGTI/W/134
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Con arreglo al Convenio del CIADI, el incumplimiento restablece el derecho del Estado de origen del
inversor de conceder protección diplomática o promover una reclamación internacional contra el
Estado receptor.  El desacato de los laudos arbitrales puede dar lugar a responsabilidad internacional
del Estado que no los cumple, en cuyo caso el Estado de origen puede hacer uso de los recursos
previstos en el derecho internacional por incumplimiento de obligaciones derivadas de los tratados.
Existen múltiples diferencias fundamentales entre la solución de diferencias con arreglo a los
AII y con arreglo al ESD de la OMC.  En lo que respecta a la solución de diferencias entre Estados,
una diferencia importante se refiere al derecho aplicable:  mientras que el sistema de solución de
diferencias de la OMC está limitado a las diferencias relativas a derechos y obligaciones derivados de
los acuerdos abarcados, el alcance de la solución de diferencias entre Estados con arreglo a los AII
parece ser mucho más amplio.  Esto se debe a que, además de las disposiciones del tratado, los AII a
menudo se remiten a otras normas de derecho internacional (tanto en sus disposiciones específicassobre la solución de diferencias como en sus artículos sobre el "trato"), así como a otros acuerdos
celebrados entre las partes y, algunas veces, a los compromisos contraídos respecto de determinadas
inversiones.  Otra diferencia importante se refiere a la cuestión del cumplimiento de las decisiones, ya
que la mayoría de los AII guarda silencio sobre esa cuestión mientras que el ESD establece su propio
sistema de vigilancia del cumplimiento y de recursos.
En lo que respecta al arbitraje entre inversores y Estados, las principales diferencias con el
ESD son las que siguen.  Con arreglo a los AII, el inversor tiene acceso directo a un tribunal
internacional para demandar al Estado receptor, mientras que en la OMC el acceso al mecanismo de
solución de diferencias está reservado a los Estados Miembros.  Los tribunales arbitrales pueden
imponer indemnizaciones pecuniarias, pero no la revocación de la medida que constituye infracción,mientras que los grupos especiales de la OMC y el Órgano de Apelación deben recomendar que la
medida se ponga en conformidad con el régimen de la OMC, pero por regla general se considera que
no pueden imponer indemnizaciones.  En caso de incumplimiento de un laudo arbitral por un Estado
receptor, el Estado de origen del inversor puede hacer uso de los recursos establecidos por el derecho
internacional.  En cambio, en caso de incumplimiento de la decisión de un grupo especial o delÓrgano de Apelación, el Miembro de la OMC que  ha obtenido decisión favorable puede, previa
autorización, hacer uso del recurso temporal de suspensión de concesiones u obligaciones conforme a
lo dispuesto en el ESD.
En las deliberaciones del Grupo de Trabajo acerca del tipo de disposiciones sobre solución de
diferencias que podrían aplicarse a un marco multilateral en materia de inversiones, se han planteado
las siguientes cuestiones fundamentales:
• Si el sistema de solución de diferencias de la OMC debería o no aplicarse a las
diferencias surgidas en el contexto de un marco multilateral en materia de
inversiones.
• En caso afirmativo, si el ESD debería aplicarse en su forma actual o harían falta
algunas modificaciones para su aplicación en ese contexto.
• En qué forma se relacionarían las disposiciones sobre solución de diferencias de un
marco de la OMC en materia de inversiones con los procedimientos de solución dediferencias incluidos en los AII, en particular respecto de los litigios entre inversores
y Estados.
_______________WT/WGTI/W/134
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I. INTRODUCCIÓN
1. El párrafo 22 de la Declaración de Doha dispone que el Grupo de Trabajo aclare el tema
"celebración de consultas y solución de diferencias entre los Miembros".  En esta nota se resumen
concisamente las deliberaciones del Grupo de Trabajo, se exponen algunas de las características
principales del sistema de solución de diferencias de la OMC y de las disposiciones sobre solución dediferencias entre Estados y entre inversores y Estados que figuran en los AII y se destacan algunos de
los aspectos que distinguen la solución de diferencias en los AII del sistema de la OMC.
II. DELIBERACIONES DEL GRUPO DE TRABAJO
2
2. La existencia de disposiciones sobre la solución de diferencias, incluida la solución de
diferencias entre inversores y Estados, ha sido seña lada en el Grupo de Trabajo por algunos Miembros
como una característica común de muchos AII, aunque no sea uniforme el modo en que están
diseñadas.
3. Al examinar qué tipo de mecanismo de solución de diferencias podría incluirse en un eventual
marco de la OMC en materia de inversiones, se han planteado diversas cuestiones en las
deliberaciones del Grupo de Trabajo.  Una de ellas es si se debería aplicar el actual mecanismo de
solución de diferencias de la OMC a las diferencias en materia de inversiones entre las partes en un
marco multilateral, o harían falta algunas modificaciones para su aplicación en tal contexto.  Otracuestión planteada por algunos Miembros es la legitimación que deberían tener los inversores, si han
de tener alguna, en los procedimientos de solución de diferencias.
4. Uno de los puntos de vista es que, como la función esencial del mecanismo de solución de
diferencias consiste en eliminar o modificar las medidas de las que se constata la incompatibilidad con
normas acordadas, el sistema de solución de diferencias de la OMC podría aplicarse a las diferenciasen materia de inversiones sin necesidad de ajustes importantes.  Sin embargo, si se ha de aplicar el
mecanismo de solución de diferencias de la OMC a un futuro marco en materia de inversiones, una
cuestión importante es si deben aplicarse las disposiciones sobre compensación y suspensión de
concesiones (artículo 22 del ESD) a las diferencias en materia de inversiones.  A este respecto se ha
señalado la necesidad de tener en cuenta que esas disposiciones ya son aplicables a las diferencias enmateria de inversiones con arreglo al AGCS y el Acuerdo sobre las MIC.
5. También se ha sugerido que debería prestarse atención a la relación entre la aplicación del
mecanismo de solución de diferencias en el contexto de un marco multilateral en materia de
inversiones y la aplicación de las normas sobre solución de diferencias que figuran en los numerosos
acuerdos bilaterales y regionales en vigor sobre inversiones.  Algunos Miembros han señalado que el
empleo de los procedimientos de la OMC no debería excluir la aplicación de las disposiciones de los
acuerdos bilaterales o regionales en materia de inversiones si así lo deciden las partes en unadiferencia.  A este respecto se ha planteado que podría ser preciso elaborar normas específicas para
evitar la ineficacia y la duplicación.
6. La posibilidad de utilizar el mecanismo actual de solución de diferencias de la OMC ha sido
señalada como una de las ventajas importantes de la adopción de un enfoque multilateral respecto de
las normas en materia de inversiones.  Según un punto de vista, en comparación con los tratados
                                                     
2 Se encuentran referencias a este tema en los informes del Grupo de Trabajo que figuran en los
documentos WT/WGTI/M/4, párrafos 46 y 48;  M/5, párrafo s 28, 29, 64 y 65;  M/8, párrafos 83, 84, 86 y 88;
M/9, párrafos 42 y 44;  M/11, párrafos 41, 47 y 49;  M/12, párrafo 68;  M/15, párrafos 57 y 61;  M/17,
párrafos 50, 89 y 140.  Se encuentran referencias a este tema en comunicaciones escritas de los Miembros quefiguran en los documentos WT/WGTI/W/67 y W/68.WT/WGTI/W/134
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bilaterales, en que el procedimiento de solución de diferencias puede estar influido fácilmente por la
índole de la diferencia y la relación entre los dos países, la supervisión a través de un sistema
multilateral aseguraría la equidad y la transparencia del procedimiento de solución de diferencias.
Otro punto de vista es que uno de los inconvenientes de la adopción de normas multilaterales en esta
materia sería la posibilidad de favorecer indebidamente a las empresas transnacionales frente a lospaíses receptores, sobre todo a través del sistema de solución de diferencias.  En términos más
generales, se ha argumentado que la solución de diferencias con arreglo a las normas de la OMC en
materia de inversiones sólo favorecería a los países de origen.
7. Con respecto a las disposiciones sobre diferencias entre inversores y Estados, diversas
delegaciones han indicado que las eventuales normas de la OMC sobre las inversiones no deberían dar
a los inversores el derecho de recurrir a procedimientos internacionales de solución de diferencias.
También se ha señalado que, habida cuenta del carácter intergubernamental de la OMC, la cuestión dela solución de diferencias entre inversores y Estados en la OMC exige un examen detenido.  Sin
embargo, se ha sugerido que podrían existir normas que exigiesen una revisión judicial por tribunales
nacionales.
8. Al exponer sus experiencias individuales c on los AII, algunos Miembros han señalado la
existencia de disposiciones sobre solución de diferencias entre inversores y Estados en esos acuerdos.A este respecto se han mencionado ciertas limitaciones del alcance del mecanismo de solución de
diferencias entre inversores y Estados, como la inaplicabilidad a las diferencias referentes a inversores
"potenciales".
9. También se ha planteado la cuestión de la solución de diferencias en relación con otros
elementos de un eventual acuerdo de la OMC sobre las inversiones.  Por ejemplo, en lo que respecta ala definición de las inversiones, se ha manifestado apoyo a una definición que sea clara respecto de
cualquier eventual mecanismo de solución de diferencias.  También se ha argumentado que el
mecanismo de solución de diferencias tendría una repercusión fundamental en la cuestión del ámbito
de aplicación.  En relación con la transparencia se ha sugerido que las normas de la OMC a ese
respecto, en la esfera de las inversiones, deberían ser obligatorias y estar sujetas a la solución dediferencias.  Según otro punto de vista, no está clara la forma en que podrían funcionar los
procedimientos de solución de diferencias de la OMC en relación con las obligaciones de
transparencia respecto de las medidas en materia de inversiones.
III. EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC
A. Á
MBITO DE APLICACIÓN
10. El sistema de solución de diferencias de la OMC está basado en los artículos XXII y XXIII
del GATT de 1994, los artículos XXII y XXIII del AGCS y el Entendimiento relativo a las normas yprocedimientos por los que se rige la solución de diferencias, recogido en el Anexo 2 del Acuerdo de
Marrakech por el que se establece la OMC.
3  El ESD establece un sistema integrado de solución de
diferencias aplicable a los "acuerdos abarcados", que según su definición incluyen el Acuerdo por el
que se establece la Organización Mundial del Comercio y los acuerdos multilaterales y plurilaterales
indicados en el Apéndice 1 del ESD, aunque conforme a algunos acuerdos se aplican normas yprocedimientos especiales (Apéndice 2).  El ESD abarca también las diferencias relativas a los
derechos y obligaciones derivados del propio ESD.  El Órgano de Solución de Diferencias, formado
por representantes de todos los Miembros de la OMC, tiene a su cargo la administración del ESD.
Todas las decisiones del OSD tienen que adoptarse por consenso.
                                                     
3 El texto del ESD está reproducido en Los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones
Comerciales Multilaterales:  Los textos jurídicos, GATT, Ginebra (1994).WT/WGTI/W/134
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B. CONSULTAS
11. El ESD hace hincapié en la importancia de las consultas para lograr la solución de las
diferencias al imponer a los Miembros la obligación de entablar negociaciones dentro de los 30 días
siguientes a una solicitud de consultas formulada por otro Miembro (artículo 4).  Si las consultas no
permiten resolver la diferencia en un plazo de 60 días, la parte reclamante puede pedir que seestablezca un grupo especial.  El ESD establece otros medios de solución de diferencias en que las
partes pueden convenir voluntariamente, como los buenos oficios, la conciliación y la mediación
(artículo 5).
C. E
STABLECIMIENTO Y COMPOSICIÓN DE LOS GRUPOS ESPECIALES
12. Cuando no puede resolverse una diferencia mediante consultas, a solicitud del Miembro
reclamante se establece un grupo especial, a más tardar en la reunión del OSD siguiente a aquella en
la que se haya formulado la solicitud, a menos que el OSD decida por consenso no establecer ungrupo especial (artículo 6).  El ESD establece normas y plazos específicos respecto del mandato
(artículo 7) y la composición (artículo 8) de los grupos especiales.  Se aplica un mandato uniforme
4, a
menos que las partes convengan en un mandato especial dentro de un plazo de 20 días a partir de la
fecha de establecimiento del grupo especial.  Los grupos especiales están formados normalmente por
tres integrantes propuestos por la Secretaría de una lista de expertos especializados, convenidos porlas partes.  Si no se llega a un acuerdo sobre la composición del grupo especial dentro del mismo
plazo de 20 días, cualquiera de las partes puede pedir que el Director General designe a los integrantes
del grupo especial.  El ESD establece normas y plazos detallados para las distintas etapas del
procedimiento de los grupos especiales (artículo 12 y Apéndice 3).
D. I
NFORMES DE LOS GRUPOS ESPECIALES
13. El grupo especial debe presentar sus conclusiones y recomendaciones mediante un informe
escrito al OSD.  Si un grupo especial considera justificada la reclamación, su informe recomienda
normalmente que el Miembro infractor ponga la medida en conformidad con las normas de la OMC.
También puede sugerir la forma en que podrían aplicarse las recomendaciones.  Los informes de los
grupos especiales deben emitirse normalmente dentro de un plazo de seis meses, o de tres meses enlos casos de urgencia y en las diferencias referentes a alegaciones de subvención a las exportaciones,
contados a partir del establecimiento del grupo especial.  Los informes de los grupos especiales deben
adoptarse en general dentro de los 60 días siguientes a su emisión, a menos que el OSD decida por
consenso no adoptarlos o una parte en la diferencia notifique al OSD su decisión de apelar.
E. E
XAMEN EN APELACIÓN
14. Un elemento importante del ESD es su disposición sobre la apelación de las decisiones de los
grupos especiales (artículo 17).  Entiende en las apelaciones un Órgano de Apelación permanenteformado por siete miembros (de los cuales actúan tres en cada caso).  El examen en apelación tiene
únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las
interpretaciones jurídicas formuladas por éste.  El procedimiento de apelación debe completarse
dentro de los 60 días y en ningún caso debe exceder de 90 días.  El informe consiguiente del Órgano
de Apelación, junto con el correspondiente in forme del grupo especial confirmado, modificado o
                                                     
4 El párrafo 1 del artículo 7 del ESD establece el sigui ente mandato uniforme (salvo que se acuerde otra
cosa):  "Examinar, a la luz de las disposiciones pe rtinentes (del acuerdo abarcado (de los acuerdos abarcados)
que hayan invocado las partes en la diferencia), el asunto sometido al OSD por (nombre de la parte) en eldocumento ... y formular conclusiones que ayuden al OS D a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones
previstas en dicho acuerdo (dichos acuerdos)."WT/WGTI/W/134
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revocado, será adoptado por el OSD en un plazo de 30 días contados a partir de su distribución a los
Miembros, a menos que decida lo contrario por consenso, y aceptado sin condiciones por las partes.
F. APLICACIÓN DE LAS RECOMENDACIONES ADOPTADAS
15. Una vez adoptado el informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación, el Miembro
demandado debe notificar al OSD la forma en que se propone aplicar las recomendaciones adoptadas.Si no es factible cumplir inmediatamente las recomendaciones, el Miembro afectado dispone de un
plazo prudencial para hacerlo.  Ese plazo puede ser fijado de común acuerdo por las partes en la
diferencia o, a falta de acuerdo, mediante arbitraje;  y normalmente no debe exceder de 15 meses
(párrafo 3 del artículo 21).
16. A la expiración del plazo prudencial, en caso de desacuerdo de las partes acerca de si la
medida adoptada por el Miembro afectado para aplicar las recomendaciones del OSD es compatible
con las normas de la OMC, la cuestión debe volver a someterse al mecanismo de solución dediferencias de la OMC (párrafo 5 del artículo 21) mediante un procedimiento acelerado a cargo del
grupo especial que entendió inicialmente en el asunto.  Esta vigilancia multilateral impide que los
Miembros recurran a alguna forma de determinación unilateral del cumplimiento de las normas de la
OMC (artículos 21, 22 y 23).
G. C
OMPENSACIÓN Y SUSPENSIÓN DE CONCESIONES
17. En caso de incumplimiento, el Miembro vencedor puede tratar de obtener una compensación
o la autorización para suspender concesiones y obligaciones (artículo 22) hasta la plena aplicación de
las recomendaciones del OSD.  En primer lugar, las partes pueden entablar negociaciones para
convenir en una compensación mutuamente aceptable.  La compensación es voluntaria y normalmente
ha de tomar la forma de otras concesiones comerciales.  Si dentro del plazo estipulado para laaplicación de las recomendaciones no se llega a un acuerdo de compensación, el Miembro vencedor
puede pedir la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro incumplidor de
concesiones u otras obligaciones.  Esa autorización debe otorgarse dentro de los 30 días siguientes a la
solicitud correspondiente, siempre que se hayan respetado las prescripciones anteriores del ESD.  Las
discrepancias sobre el nivel de la suspensión propuesta pueden someterse a arbitraje.  El principiogeneral es que deben suspenderse concesiones relativas al mismo sector al que se refirió el asunto
sometido al grupo especial.  Si esto resulta impracticable o ineficaz, pueden suspenderse concesiones
relativas a otros sectores del mismo acuerdo.  Por último, si esto es impracticable o ineficaz, o las
circunstancias son suficientemente graves, la suspensión puede efectuarse en relación con otro
acuerdo abarcado.  La compensación y la suspensión de concesiones y obligaciones se consideran
"medidas temporales" que no deben preferirse a la plena aplicación de las recomendaciones.  Durante
el procedimiento de arbitraje está rigurosamente prohibido recurrir a contramedidas.  En efecto, unadisposición fundamental impone a los Miembros la obligación de recurrir a las normas y
procedimientos del ESD y de no proceder unilateralmente a formular determinaciones de infracción o
suspender concesiones (artículo 23).
H. P
AÍSES EN DESARROLLO
18. El ESD incluye diversas disposiciones sobre tr ato especial y diferenciado en favor de los
países en desarrollo y menos adelantados.  En términos generales, esas disposiciones establecen que
debe prestarse atención a los intereses específicos de los países en desarrollo Miembros en las
diversas etapas del procedimiento de solución de diferencias (las consultas o la aplicación de las
recomendaciones), a la repercusión de las medidas objeto de la reclamación en la economía de los
países en desarrollo y a la necesidad de otorgar plazos más amplios y de prestar asistencia técnica alos países en desarrollo que participan en una diferencia.  Además, debe prestarse particular
consideración a la situación especial de los países menos adelantados Miembros.WT/WGTI/W/134
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I. OTRAS DISPOSICIONES
19. El ESD contiene normas especiales para la solución de aquellas diferencias que no entrañan
una violación de los acuerdos abarcados si un Miembro considera que ellas comportan sin embargo
una anulación o menoscabo de ventajas (artículo 26).  También establece el arbitraje como solución
sustitutiva para la solución de diferencias, con sujeción al acuerdo de las partes, que también debenconvenir en acatar el laudo arbitral (artículo 25).
20. De conformidad con la Declaración Ministeria l de Doha (WT/MIN(01)/DEC/W/1), se están
desarrollando actualmente negociaciones para mejorar y aclarar diversas disposiciones del ESD.  Se
prevé que las negociaciones concluyan no más tarde de mayo de 2003 con vistas a poner en vigor los
resultados lo antes posible (Declaración de Doha, párrafo 30).
21. Cabe mencionar aquí otras dos características del ESD por su pertinencia en la comparación
entre la solución de diferencias en la OMC y en los AII.  Una de ellas es que el ESD no exige que seagoten los recursos internos antes de iniciar el procedimiento de solución de diferencias.  La otra
consiste en que puede recurrirse al procedimiento de solución de diferencias de la OMC en forma
gratuita, aunque cada parte debe cubrir sus propios gastos.
IV. DISPOSICIONES DE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES SOBRE
INVERSIONES EN MATERIA DE CONSULTAS Y SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
5
22. Prácticamente todos los AII -bilaterales, regionales o multilaterales- contienen disposiciones
sobre la solución de diferencias.  El propósito básico de esas disposiciones es asegurar el efectivo
cumplimiento y aplicación de las disposiciones de fondo de los AII, para contribuir a la estabilidad de
las relaciones internacionales en materia de inversiones.  Existen dos tipos principales de
disposiciones sobre solución de diferencias en los AII:  las que regulan las diferencias entre losEstados que son partes contratantes (solución de diferencias entre Estados) y las que rigen las
diferencias entre un Estado parte y un inversor de otro Estado parte (solución de diferencias entre
inversores y Estados).
6  La mayoría de los AII modernos contienen ambos tipos de disposiciones,
aunque en artículos separados, puesto que tienen distintos objetivos y funciones.  Debe señalarse que,
en el contexto de los acuerdos bilaterales o regionales de libre comercio o integración económica quecontienen un capítulo sobre las inversiones, las diferencias entre Estados sobre cuestiones referentes a
las inversiones suelen estar comprendidas en las disposiciones sobre solución de diferencias entre
Estados, mientras que las diferencias entre los inversores privados y los Estados receptores están
tratadas en las disposiciones sobre arbitraje entre inversores y Estados, que figuran habitualmente en
el capítulo sobre las inversiones.
A. S
OLUCIÓN DE DIFERENCIAS ENTRE ESTADOS
23. En la mayoría de los AII, en particular en cas i todos los de carácter bilateral, se prevé la
solución de las diferencias entre Estados mediante arbitraje especial (es decir, un arbitraje no
institucional) conforme a un conjunto de normas concebidas especialmente para ese fin y establecidas
en el acuerdo.  Esas disposiciones son relativamente uniformes en la práctica en materia de tratados.
                                                     
5 Esta sección se apoya en parte en UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s ,
Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra (1998), y R. Dolzer y M. Stevens, Bilateral Investment Treaties , La
Haya, Boston y Londres, Martinus Nijhoff Publishers (1995).
6 También pueden surgir diferencias en materia de inversiones entre inversores privados.  Esas
diferencias suelen resolverse a través del recurso a los tribunales nacionales del Estado que tiene jurisdicciónconforme a las normas de derecho internacional privado o mediante arbitraje comercial internacional (este tipo
de diferencias no se analizará en la presente nota).WT/WGTI/W/134
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En el caso de los capítulos sobre las inversiones que figuran en acuerdos bilaterales o regionales de
integración económica, la práctica habitual es establecer mecanismos institucionales de solución de
las diferencias entre Estados.
1. Ámbito de aplicación
24. Las disposiciones de los AII sobre la solución de diferencias entre Estados contienen
habitualmente una cláusula que estipula que se aplican a las diferencias entre las partes contratantes
sobre la interpretación o la aplicación del acuerdo.7  También puede desarrollarse una diferencia entre
Estados a partir de situaciones concretas relativas a inversiones o a inversores abarcados por un AII
que se han visto afectados por una medida adoptada por el país receptor.  En cuanto se trate de una
medida incompatible con las disposiciones del AII, puede dar lugar a una diferencia entre Estados,
caso en el cual no son aplicables las disposiciones sobre solución de diferencias entre inversores y
Estados.
25. Debe señalarse que en algunos AII el sometimiento de un asunto al mecanismo de solución de
diferencias entre inversores y Estados excluye que se someta a la disposición sobre solución de
diferencias entre Estados, con ciertas excepciones.  Una de ellas es que el tribunal arbitral establezca
que carece de jurisdicción respecto de la diferencia;  otra es que el Estado receptor no acate el laudo.
26. También debe señalarse que las cláusulas sobre solución de diferencias entre Estados que
figuran en los AII habitualmente no requieren en forma explícita que se agoten los recursos internos
como condición para recurrir al arbitraje.8
2. Consultas y negociaciones
27. Como primera etapa del procedimiento de solución de diferencias entre Estados, la mayoría
de los AII exige que las partes procuren resolver el asunto amigablemente mediante consultas,negociaciones u otras vías diplomáticas.  El propósito es dar a las partes en litigio la oportunidad de
llegar a un acuerdo antes de entablar procedimientos arbitrales.  Las cláusulas correspondientes
pueden estipular que debe transcurrir determinado plazo entre la fecha en que surge una diferencia y
la fecha en que puede ser sometida a arbitraje.  Por lo general, el plazo establecido es de seis meses
9,
pero puede abreviarse a tres meses o extenderse a un año.  En algunos casos los AII no especifican laduración del plazo, sino que se limitan a estipular que las negociaciones diplomáticas deben cumplirse
                                                     
7 Así ocurre, por ejemplo, en los acuerdos tipo sobre inversiones de Alemania, Chile, China, los
Estados Unidos (revisado en 1998), Francia, Mauricio, el Perú, el Reino Unido, Sudáfrica y Swazilandia.  Eltexto de estos acuerdos está reproducido en UNCTAD, International Investment Instruments:  A Compendium
(1996-2002) , volumen III, páginas 143 a 206;  volumen VI, páginas 493 a 511;  volumen VIII, páginas 273
a 280;  y volumen IX, páginas 295 a 302.
8 Una interpretación de la Corte Internacional de Justicia que sentó jurisprudencia acerca del
agotamiento de los recursos internos se encuentra en el caso Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) , de 1989, entre los
Estados Unidos e Italia.  Se trataba de si era preciso ag otar los recursos internos en el contexto de un tratado
bilateral que establecía el arbitraje entre Estados pero no  hacía mención alguna de la necesidad de agotar los
recursos internos.  La Corte declaró que el agotamiento de los recursos era un principio tan importante de
derecho internacional que se aplicaría aun cuando el  tratado no se refiriese a él expresamente.  ELSI (Elettronica
Sicula S.p.A.) Case (US v. Italy), ICJ Rep. 1989, 15.
9 Véanse, por ejemplo, los acuerdos tipo sobre inversiones de Chile, China, Francia, Mauricio, el Perú,
Sudáfrica, Suiza y Turquía, ibid., volumen III, páginas 148, 154, 163 y 181;  volumen VI, página 498;
volumen III, páginas 277 y 284;  y volumen IX, página 300.WT/WGTI/W/134
Página 10
dentro de "un plazo prudencial".10  Otros AII omiten toda referencia a un plazo, aunque alientan a la
negociación entre las partes en litigio como primera medida.11  Cuando las negociaciones fracasan, la
mayoría de los AII establece el sometimiento de la diferencia a un arbitraje por terceros a solicitud de
cualquiera de las partes contratantes.
3. Arbitraje
a) Composición de los tribunales
28. Como se ha señalado, las diferencias entre Estados habitualmente se someten al arbitraje de
tribunales especiales, es decir, de tribunales específicamente constituidos para entender en la
diferencia respectiva.  La mayoría de los AII establecen un procedimiento uniforme para la
constitución de los tribunales arbitrales.  Cada parte escoge a un árbitro y el tercero, que preside el
tribunal, es designado por acuerdo de las partes o por los dos árbitros designados.  A falta de acuerdo,
la responsabilidad de designar al presidente del tribunal arbitral suele conferirse a una autoridaddesignada, como el Presidente de la Corte Internacional de Justicia, el Secretario General de las
Naciones Unidas o el Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI).  Habitualmente se exige que el presidente del tribunal arbitral no sea
ciudadano de ninguna de las partes en litigio.  La mayoría de los AII establecen plazos para la
constitución de los tribunales arbitrales.  Suele establecerse un plazo de dos meses para la elección delos árbitros designados por las partes y otros dos meses para la elección del presidente del tribunal.
12
Sin embargo, algunos AII establecen plazos más amplios para cualesquiera de esos fines, los cualespueden oscilar entre tres y seis meses.
b) Procedimiento arbitral
29. La mayoría de los AII no establecen normas detalladas para el desarrollo de los
procedimientos de arbitraje entre Estados.  En esos casos, salvo en cuanto enuncian la regla
fundamental de que las decisiones deben adoptarse por voto mayoritario y la de que éstas son
vinculantes, la mayor parte de los AII disponen que el tribunal determinará su propio procedimiento.
13
Sin embargo, algunos AII estipulan que debe adoptarse un conjunto especial de normas.  Por ejemplo,el tratado bilateral tipo sobre inversiones de los Estados Unidos de 1994 (revisado en 1998) exige que,de no haber acordado otra cosa las partes en litigio, se aplique el Reglamento de Arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el De recho Mercantil Internacional (CNUDMI), salvo en
cuanto esas normas sean modificadas por las partes, o por los árbitros sin que ninguna de las partes
objete la modificación.
14  En algunos AII, la facultad del tribunal de determinar su propio
                                                     
10 Es ésta la formulación empleada en el acuerdo tipo sobre inversiones de los Países Bajos (revisado
en 1997), ibid., volumen V, páginas 333 a 338 (337).
11 Véanse los acuerdos tipo sobre inversiones de los Estados Unidos y el Reino Unido, ibid.,
volumen III, página 191;  y volumen VI, página 508.
12 Véanse, por ejemplo, los acuerdos tipo sobre inversiones de Mauricio, el Reino Unido, Sudáfrica,
Suiza y Turquía, ibid., volumen III, páginas 181, 182 y 191;  volumen VIII, páginas 277 y 285;  y volumen IX,
página 300.
13 Se sigue este método en los tratados bilaterales tipo sobre inversiones de Alemania, Chile, China,
Francia, Mauricio, el Reino Unido, Sudáfrica y Suiza;  véase ibid., volumen III, páginas 148, 154, 164, 172, 182
y 191;  volumen VIII, página 277;  y volumen IX, página 300.
14 Véase el acuerdo tipo sobre inversiones de los Estados Unidos, ibid., volumen VI, página 508.WT/WGTI/W/134
Página 11
procedimiento está supeditada al acuerdo de las partes en litigio.15  En unos pocos casos, los AII
estipulan un plazo para completar los procedimientos arbitrales.16
c) Derecho sustantivo aplicable
30. Muchos AII no estipulan cuál es el derecho que de be aplicar el tribunal arbitral a los aspectos
de fondo de las diferencias entre Estados, es decir, el derecho sustantivo aplicable.  En cambio,algunos AII contienen una cláusula que establece que  el tribunal debe aplicar las disposiciones del
acuerdo y las normas o principios de derecho internacional.
17  En ciertos casos se hace referencia
también a otros acuerdos concertados entre las partes contratantes.18  En la práctica de los Estados
Unidos en materia de tratados, las diferencias entre Estados sobre inversiones sometidas a arbitraje
deben resolverse "de conformidad con las normas aplicables de derecho internacional".19  Son pocos
los AII que adoptan un método diferente respecto de la ley aplicable.  Por ejemplo, puede establecerse
que se debe tener en cuenta el derecho del país receptor o incluso que la diferencia debe resolverseex aequo et bono  (es decir, conforme a principios extralegales de justicia y equidad) si las partes
convienen en ello.
20  El hecho de que muchos AII no contengan disposiciones sobre la ley aplicable al
arbitraje de diferencias entre Estados puede explicarse en parte por la premisa generalmente
reconocida de que los acuerdos internacionales es tán regidos por el derecho internacional.  De
cualquier modo, como la mayoría de los AII exige que se dé a los inversores un trato que esté enconformidad con el acordado por el derecho internacional, esos acuerdos exigen implícitamente que
los tribunales apliquen el derecho internacional a las diferencias entre Estados referentes al trato
otorgado a las inversiones.
21  De este modo, el ámbito de aplicación del arbitraje entre Estados con
arreglo a los AII parece ampliarse considerablemente, no sólo como consecuencia de las referencias a
las normas de derecho internacional que figuran en las disposiciones específicas sobre la solución dediferencias sino también de las referencias a las normas de derecho internacional que figuran en las
cláusulas sobre el "trato".
                                                     
15 Así ocurre en los tratados bilaterales sobre i nversiones entre Chile y Dinamarca y entre Ghana y
Suiza, citados en UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s  (1998), página 101.
16 Por ejemplo, el tratado bilateral tipo sobre inversiones de los Estados Unidos exige que se presenten
todas las comunicaciones y se completen las audiencias dentro de los seis meses siguientes a la fecha deelección del tercer árbitro, y que el laudo arbitral se di cte dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la
última comunicación o de la clausura de las audiencias si ésta fuera posterior.  UNCTAD, International
Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen VI, página 508.
17 Véase, por ejemplo, el tratado bilateral tipo sobre inversiones de Sudáfrica, ibid., volumen VIII,
página 277.  El tratado bilateral tipo sobre inversiones de China exige que los principios de derechointernacional sean reconocidos por ambas partes contratantes, ibid., volumen III, página 155.
18 Así ocurre en el tratado bilateral sobre inversiones entre Noruega y Lituania de 1992, citado en
Dolzer y Stevens (1995), página 128.
19 Presenta un ejemplo el párrafo 1) del artículo VIII del tratado bilateral sobre inversiones entre los
Estados Unidos y la Argentina, citado ibid., página 129.
20 Por ejemplo, el párrafo 5 del artículo 12 del acuerdo tipo sobre inversiones de los Países Bajos
autoriza la solución de las controversias ex aequo et bono  si las partes convienen en ello.  UNCTAD,
International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen V, página 337.
21 UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s  (1998), página 102.WT/WGTI/W/134
Página 12
d) Naturaleza y efectos del laudo arbitral
31. La mayoría de los AII establece que el laudo del tribunal arbitral debe adoptarse por voto
mayoritario y que es definitivo y vinculante para las partes en litigio.22  Debe señalarse, sin embargo,
que la mayoría de los AII guarda silencio acerca de la naturaleza de las medidas que debe tomar el
Estado infractor para cumplir el laudo arbitral.  Del mismo modo, es corriente que no se refieran a laposibilidad de que el Estado vencedor aplique contramedidas en caso de incumplimiento.
Algunos AII, sin embargo, tratan de esta cuesti ón.  Por ejemplo, el capítulo 20 del TLCAN establece
la compensación o suspensión de beneficios equivalentes en caso de incumplimiento del informe de
un "panel".
23
e) Costas del arbitraje
32. Los AII suelen contener disposiciones sobre la di stribución de las costas del arbitraje entre las
partes en litigio.  El método habitual consiste en establecer que cada parte contratante sufragará lascostas del árbitro que designe y de su propia actuación en los procedimientos arbitrales.  Las costas
correspondientes al presidente del tribunal arbitral y a los demás gastos del tribunal deben dividirse
por igual entre las partes contratantes.
24  Otro criterio es que cada parte contratante sufrague su propia
actuación, y que todas las costas del tribunal, incluidas las correspondientes a los árbitros, se dividen
por igual entre las partes contratantes.25  Esta última fórmula presumiblemente garantizaría del mejor
modo la neutralidad de los procedimientos, ya que no habría relación financiera directa entre cada
parte contratante y el árbitro al que designa.  A pesar de los mecanismos citados, la mayoría de los AII
deja librada a la discrecionalidad del tribunal la distribución de las costas entre las partes en litigio
según cualquier otra fórmula, o la decisión de que una de las partes pague una proporción mayor de
ellas.26
B. SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS ENTRE INVERSORES Y ESTADOS
33. Antes de que la inclusión en los AII de disposiciones sobre la solución de diferencias entre
inversores y Estados se convirtiera en una práctica ampliamente aceptada, el inversor extranjero que
considerara que se habían infringido sus derechos con arreglo a un acuerdo en materia de inversiones
disponía de dos recursos:  i) presentar una demanda ante los tribunales nacionales del Estado receptor;o ii) pedir la protección diplomática de su Estado de origen.  Sin embargo, con arreglo al derecho
internacional consuetudinario, el país de origen generalmente no puede otorgar protección
diplomática a menos que el inversor haya agotado previamente los recursos internos disponibles en el
                                                     
22 Véase el proyecto revisado de acuerdo tipo para la  promoción y protección de las inversiones del
Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano, así como los acuerdos tipo sobre inversiones de Alemania, Chile,
China, los Estados Unidos, Francia, Mauricio, el Reino Unido y Suiza.  UNCTAD, International Investment
Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen III, páginas 122, 148, 155, 164, 172, 182 y 191;
volumen VI, página 508;  y volumen IX, página 300.
23 Véanse los artículos 2018 y 2019 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).
El texto íntegro del tratado figura reproducido en 32 ILM 605  (1993).
24 Véanse, por ejemplo, los acuerdos tipo sobre inversiones de Chile, China y Mauricio:  UNCTAD,
International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen III, páginas 148 y 155;  y
volumen IX, página 301.
25 Se encuentra un ejemplo de este criterio en los acuerdos tipo sobre inversiones de los Estados Unidos
y el Perú, ibid., volumen VI, páginas 498 y 508.
26 Véanse los acuerdos tipo sobre inversiones de Alemania, los Estados Unidos, Francia y el Reino
Unido, ibid., volumen III, páginas 164, 172 y 191;  y volumen VI, párrafo 508.WT/WGTI/W/134
Página 13
Estado receptor.27  En consecuencia, por lo menos en una primera etapa, los tribunales nacionales eran
el único ámbito en que el inversor podía procurar reparación.
34. Pero los inversores extranjeros pueden no confiar plenamente en la imparcialidad de los
tribunales del Estado receptor o en la diligencia con que actúan.  Además, los tribunales nacionales
pueden declinar jurisdicción respecto del litigio fundándose en la inmunidad soberana.28  E n  e s o s
casos, o cuando no recibía reparación adecuada de los tribunales nacionales, el inversor podía invocar
la protección diplomática de su propio Estado, es decir, podía pedir que su país de origen respaldara
su reclamación contra el Estado receptor.29  Este camino, sin embargo, también presentaba ciertos
inconvenientes desde el punto de vista del inversor.  En primer lugar, ningún Estado de origen tiene la
obligación de respaldar una reclamación de un nacional agraviado.  Puede optar por no hacerlo, por
ejemplo, cuando el respaldo a la reclamación puede perjudicar sus relaciones internacionales con el
Estado receptor.  En segundo lugar, si decide respaldar la reclamación, el Estado de origen puedetransigir por un valor insuficiente, u optar sencillamente por no entregar al nacional la indemnización
a él destinada.
35. Para resolver estos problemas, en la actualidad prácticamente todos los AII modernos
contienen disposiciones que dan a los inversores extranjeros acceso directo a tribunales
internacionales para la solución de sus diferencias con el Estado receptor, ya sea por remisión alarbitraje institucional o a otras normas de arbitraje preexistentes.  La gran mayoría de los AII
disponen que las diferencias se sometan al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones, pero un número considerable de ellos establece el arbitraje conforme al Reglamento de la
CNUDMI, la Cámara de Comercio Internacional u otra s instituciones privadas de arbitraje.  Además,
muchos AII recientes otorgan a los inversores la libertad de elección entre distintos regímenes dearbitraje.
1. Ámbito de aplicación
36. En la mayoría de los AII, el ámbito de aplicación de la disposición sobre la solución de las
diferencias entre inversores y Estados está definido en términos bastante amplios, que sólo exigen que
la diferencia se relacione con una inversión, independientemente de que se alegue o no la violación deuna determinada disposición del acuerdo.  Son fórmulas empleadas habitualmente las que estipulan
que esa disposición se aplica a los litigios "relacionados con", "referentes a", o "relativos a" una
inversión.  Se ha seguido este método en varios tratados bilaterales europeos sobre las inversiones.
30
37. Algunos AII definen el ámbito de aplicación del mecanismo de solución de diferencias entre
inversores y Estados en términos más limitados, estipulando que la diferencia se refiera a una
                                                     
27 Peter Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction to International Law  (7ª edición), Routledge,
Londres y Nueva York (1997), páginas xxii a 449 (267 y 268).
28 Según la doctrina de derecho internacional de la inmunidad soberana, los tribunales de un Estado,
por principio, no pueden asumir jurisdicción respecto a los actos de otro Estado.  Malanczuk (1997), páginas
118 a 121.
29 Con arreglo al derecho internacional consuetu dinario, un Estado puede ejercer su derecho de
"protección diplomática" para hacer valer una reclamación contra otro Estado que ha causado perjuicios a uno
de los nacionales del primero a fin de que éste obtenga  indemnización u otra forma de reparación.  Malanczuk
(1997), páginas 256 y 257.
30 Véanse, por ejemplo, los acuerdos tipo sobre invers iones de Alemania, Francia, los Países Bajos y
Suiza.  UNCTAD, International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen III,
páginas 163, 172, y 181;  y volumen V, página 336.WT/WGTI/W/134
Página 14
disposición del acuerdo.  Por ejemplo, un AII puede  establecer que el mecanismo de solución de
diferencias entre inversores y Estados se aplica a las diferencias relacionadas con las disposiciones del
acuerdo (por ejemplo, el Protocolo de Colonia del MERCOSUR)31, o con una obligación del Estado
receptor derivada del acuerdo (tratado bilateral tipo sobre inversiones del Reino Unido).32  Hay pocos
casos en que el ámbito de aplicación se limita a las diferencias que se relacionan únicamente conciertas disposiciones del AII.  Por ejemplo, el tratado bilateral tipo sobre inversiones de China limita
el recurso al arbitraje entre inversores y Estados a las diferencias referentes a la cuantía de la
indemnización que debe pagarse en caso de expropiación.
33
38. Otra tercera formulación diferente es la que se encuentra en los tratados bilaterales sobre
inversiones de los Estados Unidos.  En esos tratados, el mecanismo de solución de diferencias entre
inversores y Estados se aplica a las diferencias referentes a una autorización o acuerdo de inversión, o
a la alegación de violación de una obligación derivada del tratado.34  Aunque esta formulación
requiere que la diferencia se vincule con alguna clase de obligación jurídica, no se refiere únicamente
a las obligaciones correspondientes al tratado, sino también a las obligaciones derivadas de cualquier
acuerdo sobre inversiones concertado entre el inversor y el Estado receptor.  Otra formulación exige
que el inversor, o su inversión, haya tenido pérdidas o sufrido daños derivados de la supuesta
infracción para que sea posible someter una demanda a arbitraje.  Se encuentran ejemplos de estecriterio en los capítulos sobre inversiones de varios acuerdos regionales o bilaterales de libre
comercio.
35
39. Debe señalarse que el ámbito de aplicación del mecanismo de solución de diferencias entre
inversores y Estados establecido en un AII está determinado en gran medida por las definiciones de
conceptos básicos del acuerdo, como "inversión" e "inversor".  La definición de "inversión" habrá decircunscribir necesariamente las materias que será posible someter a arbitraje conforme a ese
mecanismo.  No menos importantes son las disposiciones que definen quiénes pueden considerarse
"inversores", y en consecuencia demandantes potenciales.
36  Desde luego, las inversiones y los
                                                     
31 El Protocolo de Colonia para la Promoció n y Protección Recíproca de Inversiones en el
MERCOSUR fue concertado por la Argentina, el Brasil, el Paraguay y el Uruguay, ibid., volumen II,
páginas 513 a 521 (518).
32 Ibid. , volumen III, página 190.
33 Ibid. , volumen III, página 155.
34 La disposición correspondiente del tratado tipo sobre inversiones de los Estados Unidos dice así:  "A
los efectos del presente Tratado, se entiende por diferencia sobre inversiones una diferencia entre una de las
Partes y un nacional o empresa de la otra Parte, cuando la  diferencia se derive de una autorización de inversión,
un acuerdo de inversión o la presunta infracción de cualquier derecho otorgado, creado o reconocido por este
tratado respecto de una inversión comprendida en él, o la  diferencia se relacione con tal autorización, acuerdo o
infracción."  Ibid., volumen VI, página 506.
35 Entre los ejemplos figuran los capítulos sobre las inversiones del TLCAN, el Acuerdo de Libre
Comercio entre México y Costa Rica, el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia, Venezuela y México("Tratado G-3") y el Acuerdo de Libre Comercio entre el Canadá y Chile.  El capítulo 11 del TLCAN estáreproducido en UNCTAD, International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen III,
páginas 73 a 79.  Los pasajes pertinentes de los demás acuerdos pueden encontrarse en ibid., volumen V,
páginas 43 a 105.
36 Muchos AII contienen una disposición que trata de la situación jurídica de las empresas que
pertenecen a inversores de una de las partes o están cont roladas por ellos pero se han constituido con arreglo a
las leyes del Estado receptor, con el fin de asegurar que tales empresas tengan legitimación con arreglo al
mecanismo de arbitraje entre inversores y Estados.  Véase también infra , párrafo 51.WT/WGTI/W/134
Página 15
inversores no comprendidos en tales definiciones quedarán fuera del ámbito de aplicación del
respectivo mecanismo de solución de diferencias entre inversores y Estados.
40. Algunos AII establecen exclusiones o excepciones a la aplicación de las normas sobre
solución de diferencias entre inversores y Estados.  Además de las excepciones habituales por motivos
de seguridad nacional, pueden establecerse en el texto del acuerdo o en sus anexos exclusiones
específicas respecto del mecanismo de solución de diferencias para determinados sectores o medidas.
En algunos casos también están excluidas del mecanismo de solución de diferencias las decisiones de
las autoridades competentes del Estado receptor acerca de si se autoriza o no la obtención de ciertasinversiones con sujeción a procedimientos de examen.
37  En otros casos las disposiciones sobre
solución de diferencias no son aplicables a inversores o inversiones potenciales, es decir, se aplican
sólo a las inversiones efectivamente realizadas.38
2. Consultas y negociaciones
41. Tal como ocurre con las diferencias entre Estados, prácticamente todos los AII exigen que el
inversor y el Estado receptor procuren resolver la diferencia amigablemente mediante consultas o
negociaciones antes de recurrir al arbitraje internacional o cualquier otro medio de solución de
diferencias previsto en el acuerdo.  Un número importante de AII establece que sólo podrá someterse
a arbitraje una diferencia después de transcurrido determinado plazo desde el surgimiento de ladiferencia.  En la mayoría de los casos, el plazo especificado es de seis meses, pero su duración puede
variar.  Por ejemplo, en el Tratado sobre la Carta de la Energía se establece un plazo de sólo tres
meses.
39
3. Agotamiento de los recursos internos
42. En ciertos casos, sólo puede recurrirse al arbitraje entre inversores y Estados después de
agotar los recursos internos.  Por ejemplo, algunos de los primeros tratados bilaterales sobre
inversiones sólo permitían recurrir al arbitraje después de que el inversor hubiera agotado cualquier
recurso de que dispusiera ante los tribunales civiles o administrativos del Estado receptor.  Algunos de
esos tratados prescribían que el inversor procurase obtener reparación ante los tribunales nacionalesdurante un plazo determinado, que podía oscilar entre tres meses y dos años.
40  Si los resultados
alcanzados mediante sentencia judicial no eran satisfactorios para el inversor o los procedimientos
nacionales no concluían dentro del plazo prescrito, el inversor quedaba facultado para someter su
reclamación a arbitraje con arreglo al mecanismo de solución de diferencias entre inversores y
Estados.
                                                     
37 Véanse, por ejemplo, el artículo 1138 y el anexo 1138.2 del TLCAN y el artículo G-39 y el
anexo G-39.2 del Acuerdo de Libre Comercio entre el Canadá y Chile.
38 Por ejemplo, con arreglo al pr oyecto revisado de acuerdo tipo para la promoción y protección de las
inversiones del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano, el arbitraje entre inversores y Estados sólo caberespecto de las "inversiones realizadas".  Los inversores  potenciales también están excluidos del procedimiento
de solución de diferencias entre inversores y Estados establecido en el Acuerdo de Libre Comercio entre México
y Costa Rica (WT/WGTI/W/68).
39 Las partes pertinentes del Tratado sobre la Carta de la Energía están reproducidas en UNCTAD,
International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen II, páginas 539 a 577 (568).
40 Por ejemplo, en tratados bilaterales sobre inversiones firmados anteriormente por la Argentina con
Alemania y el Reino Unido se disponía un plazo de 18 meses durante el cual el inversor debía procurarreparación ante los tribunales nacional es.  Véase Horacio A. Grigera Naón, The Settlement of Investment
Disputes between States and Private Parties - An Overview from the Perspective of the ICC, 1  The Journal of
World Investment,  julio de 2000, páginas 59 a 103 (65).WT/WGTI/W/134
Página 16
43. En la actualidad, muchos AII omiten toda referencia al agotamiento de los recursos internos,
ya que la renuncia a ese requisito está implícita en el consentimiento anticipado de los Estados partes
al sometimiento de las diferencias con inversores extranjeros al arbitraje internacional.41  Cuando los
AII prevén el recurso ante los tribunales competentes del Estado receptor, ese recurso generalmente
no es obligatorio, sino que sólo representa una de las varias opciones con que cuenta el inversor parala solución de la diferencia.
42  Hay contados casos en que el recurso ante los tribunales nacionales es
la única opción con que se cuenta, salvo por lo que se refiere a las diferencias sobre la cuantía de la
indemnización por pagar en caso de expropiación, que pueden someterse a un arbitraje internacional
especial siempre que no se haya interpuesto recurso ante ningún tribunal nacional.43
44. Normalmente, la opción del inversor de valerse de los recursos internos o someter el asunto a
arbitraje internacional es definitiva, es decir, impide recurrir posteriormente a la opción que no se
escogió.  Por ejemplo, con arreglo al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de Coloniadel MERCOSUR, el empleo de otros recursos ex cluye el derecho de someter una reclamación a
arbitraje.
44  Conforme al Convenio del CIADI, el consentimiento al arbitraje se considera
consentimiento a la exclusión de todo otro recurso, salvo que se haga constar otra cosa.45  En algunos
casos las opciones disponibles no se excluyen recíprocamente por completo.  Por ejemplo, conforme
al capítulo 11 del TLCAN, aunque para recurrir al arbitraje el inversor tiene que renunciar a suderecho de promover o proseguir procedimientos judi ciales nacionales, el arbitraje no le impide pedir
reparación judicial, mediante sentencia declarativa u otros medios que no supongan el pago de
indemnización, ante un tribunal civil o administrativo nacional.  Además, el haberse valido antes de
recursos internos no lo priva de la posibilidad de recurrir al arbitraje previsto en el TLCAN, siempre
que desista de aquellos procedimientos.
4. Las cláusulas del CIADI sobre arbitraje
45. El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de Otros Estados (Convenio del CIADI) entró en vigor en 1966 con el patrocinio del Banco
Mundial.
46  El Convenio proporciona medios para la conciliación y el arbitraje en las diferencias sobre
                                                     
41 Este criterio se aplica en los prototipos modernos de tratados bilaterales sobre inversiones de varios
países desarrollados, como Alemania, Francia, los Países Bajos, el Reino Unido, Suecia y Suiza.  También se
encuentra en acuerdos regionales de libre comercio como el TLCAN, el Tratado G-3 y el Acuerdo sobre
Inversiones y Comercio de Servicios entre Costa Ri ca, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua:
UNCTAD, International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen III, páginas 163, 172,
181 y 190;  volumen V, páginas 69 y 336;  y volumen IX, páginas 46 y 113.
42 Véanse los acuerdos tipo sobre inversiones de Chile y el Perú, ibid., volumen III, página 147;  y
volumen VI, página 497.  Véanse también el Protocolo de Colonia del MERCOSUR y el Tratado sobre la Cartade la Energía, ibid., volumen II, páginas 518, 568 y 569.
43 Véanse los acuerdos tipo sobre inversiones de China y Mauricio, ibid., volumen III, página 155;  y
volumen IX, página 299.
44 Ibid. , volumen II, páginas 518, 568 y 569.
45 Artículo 26 del Convenio de la CIADI;  véase la nota 46.
46 El texto del Convenio del CIADI y sus reglamentos se reproduce en ICSID Basic Documents,
ICSID/15  (1985).  Para un análisis a fondo del Convenio del CIADI, véase Aaron Broches, " The Convention on
the Settlement of Investment Disputes betw een States and Nati onals of Other States ", en Aaron Broches,
Selected Essays, World Bank, ICSID and other Subjects of Public and Private International Law , Martinus
Nijhoff Publishers (1995), páginas 188 a 239.  Véase también I.F.I. Shihata y A. Parra, " The Experience of the
International Centre for the Se ttlement of Investment Disputes ", 14  ICSDI Review FILJ 299  (1999).WT/WGTI/W/134
Página 17
inversiones entre los inversores extranjeros y los Estados receptores.  Además, el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, creado en virtud del Convenio, ofrece a las partes
en litigio diversos servicios administrativos para la realización de las actuaciones.
46. Al ofrecer un mecanismo de arbitraje independiente, mediante el cual el inversor puede
demandar a un Estado receptor ante un tribunal internacional sin la intervención de su Estado deorigen, el Convenio del CIADI sentó las bases para que en los futuros AII se pudiera incluir una
cláusula de remisión al arbitraje del CIADI.
47  En la actualidad la inmensa mayoría de los AII
contienen esa cláusula, mientras que muchos Estados se han adherido al Convenio del CIADI.48
47. La jurisdicción del CIADI, definida en el párrafo 1 del artículo 25 del Convenio, se extiende a
las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado
Contratante y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en
someter al arbitraje del CIADI.  El consentimiento escrito de ambas partes en litigio es una condiciónfundamental de la jurisdicción del CIADI.  No es indispensable que conste en un único instrumento:
el Estado receptor puede incluir su consentimiento anticipado en un AII o en su legislación nacional, y
el inversor puede dar su consentimiento simplemente al incoar los procedimientos arbitrales.
48. En muchos AII modernos se establece con claridad el consentimiento anticipado de los
Estados partes para someterse al arbitraje conforme al Convenio del CIADI (o a cualquier régimenarbitral).  Ofrece un ejemplo de este método el tratado bilateral tipo sobre inversiones de los Países
Bajos, que en la disposición pertinente dice así:
"Cada Parte Contratante otorga su consentimiento para someter cualquier diferencia
de naturaleza jurídica que surja entre esa Parte Contratante y un nacional de la otra
Parte Contratante acerca de una inversión de ese nacional en el territorio de laParte Contratante al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones para la solución de la diferencia mediante conciliación o arbitraje con
arreglo al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de
marzo de 1965 [...] "
49
49. En algunos AII el consentimiento del Estado receptor se otorga tácitamente dejando librado al
inversor el sometimiento de las diferencias al arbitraje del CIADI si no puede alcanzarse una solución
amigable en un plazo determinado.50  Pero no toda cláusula incluida en un AII que remita al CIADI
constituye necesariamente un consentimiento anticipado de los Estados partes a someterse a arbitraje.
Por ejemplo, algunos AII establecen que el recurso al arbitraje queda sujeto a la "conformidad" de las
partes en litigio, lo que significa que el Estado receptor puede otorgar o no su consentimiento.  En
otros AII se estipula que el Estado receptor "dará su consentimiento" para el arbitraje conforme alCIADI, o que "dará su asentimiento" a toda solicitud del inversor en ese sentido, de lo que se
                                                     
47 El primer tratado bilateral sobre inversiones en que se incorporó una cláusula que remite al CIADI
fue el tratado bilateral sobre inversiones firmado por los Países Bajos e Indonesia en 1968.  Dolzer y Stevens
(1995), página 130.
48 En junio de 2002 había 134 países que eran Estados Contratantes del Convenio del CIADI.
49 UNCTAD, International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen V,
página 336.  Véase también la solución escogida en la disposición sobre diferencias entre inversores y Estados
del tratado bilateral tipo sobre inversiones del Reino Unido, ibid., volumen III, página 189.
50 Véanse los acuerdos tipo sobre inversiones de Alemania y Chile, ibid., volumen III, páginas 147
y 172.WT/WGTI/W/134
Página 18
desprende que será preciso obtener el consentimiento del Estado receptor respecto de cada diferencia.
Aunque ninguna de estas fórmulas entraña un derecho automático del inversor a someter una
diferencia a arbitraje, la falta de consentimiento del Estado receptor presumiblemente constituiría un
incumplimiento del AII, que a su vez tendría que resolverse con sujeción a las disposiciones del
acuerdo sobre la solución de diferencias entre Estados.
50. Ciertos AII prevén el consentimiento de someterse al arbitraje del CIADI aunque una o más
de las partes contratantes no sean signatarias del Convenio del CIADI.  En tales casos, ese
consentimiento sólo surtirá efecto hasta el momento en que tanto el Estado receptor como el Estado
de origen del inversor pasen a ser partes en el Convenio.51  Para resolver estas situaciones, el CIADI
adoptó en 1978 un conjunto de normas sustitutivas denominado "Mecanismo Complementario", que
prevé el arbitraje y la conciliación en diferencias sobre inversiones en que el país receptor o el país de
origen del inversor no es un Estado Contratante del CIADI (uno u otro, pero no ambos).52
Aprovechando esta posibilidad, en los AII recientes suele combinarse el consentimiento al arbitraje
conforme al Mecanismo Complementario con el otorgado conforme al Convenio del CIADI antes de
la posible adhesión de los Estados en cuestión al Convenio.  Muchos tratados bilaterales y regionales
sobre inversiones han seguido este método.
51. Otro aspecto importante de la jurisdicción del CIADI se refiere a la nacionalidad del inversor,
en particular cuando éste es una persona jurídica.  La premisa básica del Convenio es que la
nacionalidad de una sociedad debe quedar determinada por el lugar de su constitución o la ubicación
de su sede social.53  En consecuencia, una sociedad constituida con arreglo a las leyes del Estado
receptor se considerará técnicamente nacional de ese Estado aunque pertenezca a personas físicas de
otro Estado Contratante, situación que le impediría por ende someter una reclamación a arbitraje, puesla jurisdicción del CIADI no se extiende a las diferencias entre Estado receptor y nacionales del
mismo.  El párrafo 2 b) del artículo 25 del Convenio atiende a este problema estableciendo que las
partes pueden convenir en atribuir el carácter de "nacional de otro Estado Contratante" a una sociedad
que tenga la nacionalidad del Estado receptor si, antes de la diferencia, esa sociedad era propiedad de
nacionales de ese otro Estado o se encontraba bajo su control.
54  Muchos AII, en especial los de
carácter bilateral, contienen una cláusula similar destinada a garantizar que las sociedades de
propiedad extranjera constituidas en el país queden comprendidas en el ámbito de aplicación del
párrafo 2 b) del artículo 25 del Convenio del CIADI.55
52. Una disposición fundamental del Convenio del CIADI es que, una vez que se ha sometido
una diferencia al arbitraje conforme al CIADI, el Estado de origen del inversor no puede conceder
protección diplomática ni plantear una reclamación internacional acerca de esa diferencia a menos que
                                                     
51 Se empleó este método en el capítulo 11 del TLCAN, en que la opción de recurrir al arbitraje
conforme al Convenio del CIADI no podrá utilizarse hasta que el Canadá o México, o ambos, se adhieran alCIADI.
52 El Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI se encuentra en CIADI Basic Documents ,
ICSID/11  (1979).
53 A. Broches (1995), página 206.
54 El control extranjero o la propiedad extranjera deberán definirse con anterioridad al hecho que dé
origen a la diferencia, de modo que si ésta se deriva de un acto de expropiación ello no impedirá que la sociedad
expropiada someta su reclamación a arbitraje.
55 Este postulado figura, por ejemplo, en los acuerdos tipo sobre inversiones de Chile, los Estados
Unidos, el Reino Unido (variante prioritaria) y Suiza.  UNCTAD, International Investment Instruments:  A
Compendium (1996-2002) , volumen III, páginas 147, 181 y 189;  y volumen VI, página 508.WT/WGTI/W/134
Página 19
el Estado receptor no acate el laudo dictado conforme al Convenio (párrafo 1 del artículo 27).  Se ha
sugerido, sin embargo, que esta disposición no excluye el arbitraje entre Estados sobre problemas de
interpretación o aplicación de tratados que se relacionan con la diferencia entre un inversor y un
Estado, siempre que ello no equivalga a que el Estado de origen del inversor haga suya la reclamación
de éste.56
5. Elección de otros reglamentos de arbitraje
53. Mientras que en el pasado los AII se referían casi exclusivamente al arbitraje conforme al
CIADI, actualmente muchos tratados sobre inversiones ofrecen la posibilidad de elección entre varios
mecanismos arbitrales.  Además de las referencias al Convenio del CIADI y su Mecanismo
Complementario, también se hace referencia a otros reglamentos o instituciones de arbitraje.  El
reglamento mencionado más frecuentemente es el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.57  En materia de instituciones, las
referencias más corrientes aluden a la Cámara de Comercio Internacional y a la Cámara de Comercio
de Estocolmo.58  En algunos casos también se hace referencia a instituciones de arbitraje regionales.59
La posibilidad de elección entre distintos regímenes arbitrales puede resultar particularmente útil ensituaciones en que las prescripciones sobre la jurisdicción del CIADI impiden la aplicación de ese
sistema.
54. Diversos AII establecen para las diferencias entre inversores y Estados exclusivamente el
arbitraje especial.
60  En esos casos se estipulan las normas que se aplicarán para la designación de los
árbitros, y a menudo se incluye una disposición que encomienda al Secretario General del CIADI la
responsabilidad de designar a los árbitros cuando las partes en litigio no pueden ponerse de acuerdo
sobre la composición del tribunal una vez transcurrido determinado plazo.
55. Habitualmente, los AII que establecen varias formas de arbitraje disponen también que se
precisa el consentimiento de las partes respecto de cada una de esas formas al autorizar expresamente
al inversor a escoger el mecanismo al que ha de quedar sujeta la diferencia.  En algunos AII se emplea
una fórmula diferente, y se dispone que las partes en litigio podrán convenir en el mecanismo de
arbitraje que haya de utilizarse, con la salvedad de que, si no se llega a un acuerdo, la diferencia sesometerá a una de las formas de arbitraje mencionadas en el acuerdo.  Aunque el AII omita mencionar
la forma en que se ha de escoger el régimen de arbitraje, en la práctica el inversor conservará la
                                                     
56 Peter Malanczuk, State-State and investor-Stat e Dispute Settlement in th e OECD Draft Multilateral
Investment Agreement, Journal of International Economic Law  (2000), páginas 417 a 439 (436).
57 El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI se encuentra reimpreso en UNCTAD, International
Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen I, páginas 71 a 87.  Véase también 15 I.L.M.
701, 1976.
58 Se encuentra un ejemplo de este criterio en la segunda variante de la disposición sobre diferencias
entre inversores y Estados del tratado bilateral tipo del Reino Unido, en que se dispone que las partes pueden
convenir en someter la diferencia:  a) al CIADI o su Mecanismo Complementario;  b) a la CCI;  o c) a un
tribunal arbitral especial conforme al Regl amento de Arbitraje de la CNUDMI.  Véase ibid., volumen III,
página 190.
59 Por ejemplo, el Acuerdo para la Promoción y la  Protección de las Inversiones de la ASEAN hace
referencia al Centro Regional de Arbitraje de Kuala Lu mpur o cualquier otro centro regional de arbitraje de la
ASEAN, además del arbitraje del CIADI y la CNUDMI, ibid., volumen II, páginas 297 y 298.
60 Por ejemplo, el acuerdo tipo sobre inversiones de China sólo prevé el arbitraje especial, y
exclusivamente respecto de las diferencias sobre la  cuantía de la indemnización que deba pagarse, ibid.,
volumen III, página 155.WT/WGTI/W/134
Página 20
facultad de decidir tal cuestión por la vía de la denegación selectiva de su consentimiento.  Esto se
debe a que, para incoar un procedimiento arbitral entre un inversor y un Estado, se requiere el
consentimiento de ambas partes en litigio.61
6. Derecho sustantivo aplicable
56. Los tribunales arbitrales normalmente ponen en práctica lo resuelto por las partes mismas en
cuanto al derecho sustantivo que debe aplicarse a su diferencia, toda vez que esa elección sea clara.
Por ejemplo, el contrato de inversión celebrado entre el inversor y el Estado receptor puede contener
una cláusula que determine la legislación aplicable.  Cuando ésta no se ha especificado, queda librada
a los tribunales la tarea de decidir determinar si se ha de aplicar la legislación nacional o el derecho
internacional, o incluso si se ha de aplicar una u otro a determinadas cuestiones de la diferencia.
57. Los AII contienen a menudo entre las disposiciones relativas a la solución de diferencias entre
inversores y Estados una cláusula sobre la legislación aplicable.  Algunos de ellos indican que seaplicarán las disposiciones del acuerdo, las leyes del Estado receptor, las disposiciones del contrato de
inversión y los principios de derecho internacional.  Por ejemplo, en el tratado bilateral tipo sobre
inversiones de China se establece que el tribunal resolverá conforme al derecho del Estado receptor,
incluidas sus normas sobre los conflictos de leyes, las disposiciones del tratado bilateral sobre
inversiones y los principios generalmente reconocidos de derecho internacional aceptados por ambosEstados Partes.
62  En otros casos se da preferencia a las disposiciones del AII y los principios de
derecho internacional, mientras que el derecho del Estado receptor sólo debe aplicarse con carácter
supletorio.63  Otros AII se refieren exclusivamente a las disposiciones del tratado y las normas
aplicables de derecho internacional, omitiendo toda referencia a la legislación del Estado parte.  Se
sigue este criterio, por ejemplo, en el capítulo 11 del TLCAN y en el Tratado sobre la Carta de laEnergía.
64
58. Cuando una diferencia se somete al CIADI, el artículo 42 del Convenio dispone que, a falta
de acuerdo de las partes acerca de la ley aplicable, el tribunal resolverá la diferencia aplicando la
legislación del Estado receptor y aquellas normas de derecho internacional que pudieran ser
aplicables.  Esta disposición otorga prioridad a la libertad de las partes en la elección de la legislaciónaplicable, a la vez que orienta al tribunal sobre la forma en que debe escogerla cuando no hay acuerdo
entre las partes.
59. Los reglamentos de arbitraje de la CNUDMI y la CCI también reconocen la autonomía de las
partes en la elección de la legislación aplicable.  El Reglamento de la CNUDMI, por ejemplo,
establece que el tribunal arbitral aplicará la ley que las partes hayan indicado y, cuando no la hayan
indicado, la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.  En
consonancia con la práctica del arbitraje comercial, el Reglamento de la CNUDMI subraya la eficaciadecisiva del acuerdo de inversión entre las partes  al disponer que, en todos los casos, el tribunal
                                                     
61 UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s  (1998), página 96.
62 UNCTAD, International Investment Instruments:  A Compendium (1996-2002) , volumen III,
páginas 155 y 156.
63 Véanse, por ejemplo, el Acuerdo de Libre Comercio entre México y Costa Rica y el Acuerdo sobre
Inversiones y Comercio de Servicios entre Países Centroamericanos, ibid., volumen V, página 58;  y
volumen IX, página 53.
64 Artículo 1131(1) del TLCAN.  Véase también el párrafo 6 del artículo 26 del Tratado sobre la Carta
de la Energía, ibid., volumen II, página 570.WT/WGTI/W/134
Página 21
arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso.65
7. Naturaleza y efectos del laudo arbitral
60. Una característica importante del mecanismo de solución de diferencias entre inversores y
Estados es que establece la indemnización por daños y perjuicios.  En consecuencia, si se declara queun Estado receptor ha incurrido en incumplimiento de una obligación, el tribunal puede imponer el
pago al inversor de una indemnización pecuniaria en concepto de daños y perjuicios, incluidos los
intereses aplicables.  También puede disponer la restitución en especie, en cuyo caso normalmente se
podrá pagar una indemnización pecuniaria sustitutiva de la restitución.
66  En cambio, los tribunales
arbitrales no están facultados para ordenar que el  Estado receptor revoque o modifique una medida o
una política considerada incompatible.  El fundamento de esta limitación es la necesidad de evitar una
situación que obligue al Estado receptor a modificar su legislación o a adoptar medidas contrarias alas sentencias de sus tribunales para no incurrir en responsabilidad internacional por incumplimiento
del laudo.
61. En conformidad con la regla general en materia de arbitraje internacional, los laudos dictados
a través del mecanismo de solución de diferencias entre inversores y Estados son vinculantes y
definitivos.  Sin embargo, si el laudo arbitral internacional no se ajusta a los requisitos fundamentalesdel debido proceso y la equidad, su validez puede ser impugnada ante los tribunales del lugar de
arbitraje y los tribunales del Estado en que se promueve la ejecución del laudo pueden negarle por
ende su reconocimiento.
62. El Convenio del CIADI se diferencia de otros regímenes de arbitraje en cuanto no permite
que las partes impugnen un laudo dictado por un tribunal del CIADI ante los tribunales nacionales.En vez de ello, el Convenio establece otros varios recursos propios:  cualquiera de las partes puede
pedir la aclaración, la revisión o la anulación de un laudo arbitral.
67  Las solicitudes de anulación
pueden basarse en diversos fundamentos;  en particular, en que el tribunal se ha extralimitado
manifiestamente de sus facultades, ha quebrantado gravemente una norma de procedimiento, o no ha
expresado en el laudo los motivos en que se funda.  En estas solicitudes entiende una Comisiónad hoc designada por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI.
8. Ejecución y reconocimiento del laudo arbitral
63. Como el derecho internacional consuetudinario no obliga a los Estados a ejecutar laudos
arbitrales extranjeros, muchos AII contienen disposiciones destinadas a asegurar que los tribunales
nacionales ejecuten los laudos dictados con arreglo a las disposiciones sobre arbitraje entre un
inversor y el Estado.  Ello se realiza habitualmente a través de la referencia a ciertos tratados
internacionales que establecen la ejecución obligatoria de los laudos arbitrales.  El tratado másimportante de esta clase es la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras, de 1958
68, concertada con el patrocinio de las Naciones Unidas, a la
que se han adherido numerosos países.  Un ejempl o regional es la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional.  No obstante, incluso con arreglo a estos tratados un Estado puede
                                                     
65 Artículo 33 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, ibid., volumen I, página 84.
66 Véase, por ejemplo, el artículo 1135(1) del TLCAN.
67 Véanse los artículos 50 a 52 del Convenio del CIADI.
68 El texto de la Convención de Nueva York de 1958 puede consultarse en el sitio Web de la CNUDMI:
www.uncitral.org/sp-index.htm.WT/WGTI/W/134
Página 22
todavía negarse a ejecutar un laudo extranjero basándose en diversos fundamentos, en especial el de
que el objeto de la diferencia no es susceptible de solución arbitral conforme al derecho interno de ese
Estado, o el de que el laudo es contrario a su política general pública.69
64. Otra limitación a la ejecución viene dada por el hecho de que, con arreglo a la Convención de
Nueva York, los Estados Partes están facultados para no ejecutar los laudos arbitrales dictados en elterritorio de un Estado que no sea parte en la Convención.  En consecuencia, para asegurarse de que
esto no impida la ejecución de los laudos dictados con arreglo a las disposiciones sobre solución de
diferencias entre inversores y Estados, diversos AII exigen que los laudos se dicten en el territorio de
un país que sea parte en la Convención de Nueva York.
65. Los problemas citados no se plantean en el contexto del Convenio del CIADI, que impone a
todos los Estados Contratantes (y no sólo a los interesados en la diferencia) la obligación de reconocer
los laudos arbitrales dictados por los tribunales del CIADI y a ejecutarlos como si fueran sentenciasdefinitivas de un tribunal nacional (párrafo 1 del artículo 54).  También en este aspecto el arbitraje del
CIADI se diferencia de otros regímenes arbitrales, como los de la CNUDMI y la CCI, que se apoyan
en los tratados mencionados para lograr la ejecución efectiva de los laudos arbitrales.  Debe señalarse,
sin embargo, que con arreglo al Convenio del CIADI, así como a la Convención de Nueva York,
todavía puede denegarse la ejecución contra el Estado demandado sobre la base del principio de la"inmunidad soberana respecto de la ejecución" o de la doctrina de los actos de gobierno, ambos
preservados en estos instrumentos.
70
66. El Estado parte en un AII que no sea signatario de ningún tratado como la Convención de
Nueva York o el Convenio del CIADI no está jurídicamente obligado a ejecutar los laudos arbitrales
extranjeros.  Por esta razón, algunos AII estipulan que cada Estado parte ejecutará o dispondrá laejecución en su territorio de los laudos dictados con arreglo a las disposiciones del AII sobre la
solución de diferencias entre inversores y Estados.  Un ejemplo de esta formulación se encuentra en el
tratado bilateral sobre inversiones de 1992 entre la Federación de Rusia y los Estados Unidos.
71
67. En caso de incumplimiento de un laudo arbitral por un Estado receptor, algunos AII disponen
que el Estado de origen del inversor puede promover los procedimientos de solución de diferenciasentre Estados que se prevén en el acuerdo.
72  Con arreglo al TLCAN, por ejemplo, si un Estado que
participa en una diferencia no cumple el laudo definitivo, el Estado de origen del inversor puede pedir
que la Comisión de Libre Comercio del TLCAN establezca un "panel" con arreglo a los
procedimientos interestatales del tratado.  En esos procedimientos, el Estado solicitante puede pedir
que se declare que el incumplimiento del laudo es contrario a las obligaciones derivadas del TLCAN
                                                     
69 Véase, por ejemplo, el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958.
70 En términos simples, con arreglo al derecho internacional la inmunidad soberana respecto de la
ejecución se refiere a la exención de que goza un Esta do extranjero de la obligación de aplicar medidas de
ejecución contra el patrimonio de ese Estado como cons ecuencia de una sentencia de un tribunal nacional o un
laudo arbitral.  La doctrina de los actos de gobierno, estrechamente vinculada con el principio de inmunidad
soberana, establece que los actos de un Estado cumplidos en  su propio territorio no pueden impugnarse ante los
tribunales de otros Estados.  En consecuencia, si un trib unal nacional considera que el laudo cuya ejecución se
pretende es contrario a los principios mencionados, puede negarse a ejecutarlo.  Malanczuk (1997), páginas 118
a 123.
71 Citado en UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s  (1998), página 98.
72 Véanse, por ejemplo, el TLCAN, el Acuerdo de Libre Comercio entre México y Costa Rica y el
Tratado G-3.WT/WGTI/W/134
Página 23
y se recomiende que el Estado infractor cumpla el laudo.73  El incumplimiento puede dar lugar a
responsabilidad internacional del Estado infractor con arreglo al derecho internacional público.
Conforme al Convenio del CIADI, el incumplimie nto de un laudo arbitral restablece el derecho del
Estado de origen de conceder protección diplomática al inversor.74  El Estado de origen también
puede, conforme a las disposiciones del Convenio del CIADI, demandar al Estado infractor ante laCorte Internacional de Justicia.  Además, el Estado de origen del inversor puede hacer uso de todos
los demás recursos que le ofrezca el derecho internacional público en caso de incumplimiento de
obligaciones derivadas de tratados internacionales.
75
9. Costas del arbitraje
68. Del mismo modo que en el caso del arbitraje entre Estados, los AII contienen normalmente
ciertas disposiciones sobre la forma en que se han de determinar las costas del procedimiento arbitral.
No existe, sin embargo, ninguna práctica uniforme a este respecto;  y entre las soluciones posiblesfiguran la distribución de las costas por igual entre las partes, su pago por el perdedor, o bien la
determinación por decisión discrecional del tribunal.
V. PRINCIPALES DISIMILITUDES ENTRE LAS DISPOSICIONES SOBRE LA
SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS CONTENIDAS EN LOS AII Y EL SISTEMA DE
SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC
69. Hay varias importantes disimilitudes entre los mecanismos de solución de diferencias
previstos en los AII y el sistema de solución de diferencias de la OMC.
70. Con respecto a la solución de diferencias entre Estados, como se señaló antes, los AII
normalmente disponen el arbitraje especial, es decir, un mecanismo que no establece automáticamente
normas de procedimiento determinadas y en que habitualmente queda librada a los tribunales ladeterminación de su propio procedimiento.  En cambio, la OMC establece un sistema institucional de
solución de diferencias a cargo de grupos especiales que actúan en cada caso y un Órgano de
Apelación cuasi permanente, y una reglamentación procesal detallada para las diferentes etapas del
procedimiento.  Cabe recordar, sin embargo, que al gunos AII, sobre todo a nivel regional, establecen
mecanismos institucionales para la solución de las diferencias entre Estados.
71. Una disimilitud significativa entre la solución de diferencias entre Estados conforme a los AII
y al sistema de la OMC se refiere al derecho aplicable.  Mientras que el sistema de solución de
diferencias de la OMC está limitado a las diferencias relativas a derechos y obligaciones dimanantes
de los acuerdos abarcados, el alcance de la solución de diferencias entre Estados conforme a los AII
parece ser mucho más amplio.  Esto se debe a que, además de las disposiciones del tratado, los AII a
menudo se remiten a otras normas de derecho internacional, no sólo en sus artículos relativos
específicamente a la solución de diferencias, sino igualmente en sus artículos sobre el "trato".Además, también contienen referencias a otros acuerdos celebrados por las partes y a otros
compromisos asumidos respecto de determinadas inversiones.
                                                     
73 Artículo 1136(5) del TLCAN.
74 Cabe recordar que el Convenio del CIADI im pide al Estado de origen conceder protección
diplomática o promover reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y
un Estado receptor hayan consentido en someter a arbitr aje del CIADI, salvo que el Estado receptor no haya
acatado el laudo (párrafo 1 del artículo 27).
75 Véase, por ejemplo, el artículo 60 de la Convenc ión de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
de 1969, que autoriza la terminación o suspensión de  la aplicación de un tratado como consecuencia de su
violación.WT/WGTI/W/134
Página 24
72. Probablemente una de las más importantes disimilitudes entre la solución de diferencias entre
Estados conforme a los AII y al ESD tiene que ver con la cuestión del cumplimiento de las decisiones
adoptadas al término del proceso de solución de una diferencia.  Por un lado, la mayoría de los AII, y
casi todos los de carácter bilateral, no se ocupan de la cuestión y el Estado vencedor, en caso de
incumplimiento, puede hacer uso libremente de los recursos de que dispone con arreglo al derechoconsuetudinario sobre la responsabilidad de los Estados (incluyendo las contramedidas unilaterales y
la suspensión de la aplicación del tratado).  Debe señalarse, sin embargo, que algunos AII, en
particular los acuerdos bilaterales y regionales de integración económica, sí contienen su propio
sistema de sanciones por incumplimiento.  El ESD por su parte, establece un sistema autónomo de
recursos en caso de incumplimiento que pueden revestir la forma de una compensación o de una
suspensión temporal de concesiones u obligaciones.   La adopción de contramedidas por el Miembro
vencedor sólo está permitida sobre la base de la autorización previa y en ciertas condiciones.  Lasmedidas unilaterales no están autorizadas en el sistema de la OMC.
73. En el caso de la solución de diferencias entre inversores y Estados también existen
disimilitudes fundamentales entre las disposiciones que figuran en los AII y el sistema de solución de
diferencias de la OMC.  Algunas de ellas, que corresponden a la diversidad de propósitos y funciones
de uno y otro tipo de mecanismo, son las que siguen.
74. En primer lugar, como ya se ha señalado, un elemento capital del mecanismo previsto para la
solución de las diferencias entre inversores y Estados es que da al inversor privado acceso directo a un
tribunal internacional para demandar al Estado receptor sin que tenga que solicitar con tal fin la
protección diplomática ni la intervención de su Estado de origen.  El arbitraje entre inversores y
Estados se considera uno de los medios más importantes de protección del inversor que ofrecen losAII, sobre todo los que tienen por propósito principal la protección de los derechos del inversor contra
la expropiación ilícita o el trato discriminatorio.  En esto hay por tanto una disimilitud a todas luces
fundamental con el sistema de solución de diferencias de la OMC, en que nadie ajeno a la esfera
pública puede plantear una diferencia al amparo del ESD y en que sólo los Estados Miembros que
deseen hacer suyas las reclamaciones de sus nacionales pueden poner en marcha el procedimiento desolución de diferencias contra otros Estados Miembros.
75. Una segunda importante disimilitud es la referente a la naturaleza de los recursos jurídicos
que ofrece cada uno de estos tipos de solución de diferencias.  Cabe recordar que si en el arbitraje
entre inversores y Estados se declara que un Estado receptor ha incurrido en infracción el tribunal
generalmente está facultado para establecer en beneficio del inversor una indemnización pecuniaria en
concepto de daños y perjuicios o la restitución de bienes, con los intereses aplicables.  El tribunal
arbitral, sin embargo, no puede ordenar que un Es tado receptor revoque o modifique una medida o
una política considerada incompatible.  También en este aspecto la situación difiere esencialmente de
la existente en el caso del sistema de solución de diferencias de la OMC, en el que se considera por
regla general que ni los grupos especiales ni el Órgano de Apelación pueden recomendar el pago de
sanciones pecuniarias.  En cambio, si llega a la conclusión de que hay infracción de un Acuerdo de la
OMC, el Órgano de Solución de Diferencias recome ndará que el Miembro infractor ponga la medida
en conformidad con sus obligaciones en el marco de la OMC.
76. Hay asimismo una disimilitud significativa en lo que respecta a los procedimientos de
reexamen.  En los arbitrajes especiales entre inversores y Estados el laudo arbitral normalmente es
definitivo, aunque el Estado perdedor puede pedir que los tribunales nacionales no lo ejecuten o lo
anulen por fundamentos procesales.  El Convenio del CIADI llega más lejos que los regímenesespeciales al establecer que los laudos del CIADI no pueden ser objeto de apelación ni de ningún otro
recurso excepto los establecidos en el Convenio.  En el sistema de la OMC, en cambio, el ESD
permite a los Miembros en litigio pedir un examen en apelación del informe del grupo especial
respecto de las cuestiones de derecho ahí tratadas y las interpretaciones jurídicas formuladas por elWT/WGTI/W/134
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grupo especial.76  La principal diferencia entre el procedimiento de anulación del CIADI y el examen
en apelación de la OMC consiste en que, mientras en el primero sólo es posible anular el laudo por los
estrictos fundamentos procesales establecidos en el Convenio, y las partes quedan entonces en libertad
de someter la diferencia a un nuevo tribunal, el Órgano de Apelación de la OMC no sólo puede anular
por vicios de procedimiento la decisión de un grupo especial, sino también modificar o revocar lasconstataciones y conclusiones jurídicas de un grupo especial y sustituir las recomendaciones de éste
por su propia decisión.
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77. Otra diferencia importante entre los dos tipos de sistemas es la existente en materia de
observancia.  En el arbitraje entre inversores y Estados la observancia de los laudos arbitrales
normalmente se asegura a través de la referencia a ciertos tratados internacionales que imponen la
observancia de los laudos arbitrales extranjeros, como la Convención de Nueva York de 1958 y el
Convenio del CIADI.  Cuando un Estado no cumple un laudo arbitral, algunos AII autorizan al Estadode origen del inversor a plantear la reclamación con sujeción al procedimiento de solución de
diferencias entre Estados que prevén esos acuerdos o, si se trata de un laudo del CIADI, con sujeción
a las disposiciones correspondientes del Convenio del CIADI.  Como última solución, el Estado de
origen del inversor puede hacer uso de los recursos que el derecho internacional consuetudinario
sobre la responsabilidad de los Estados ofrece en caso de violación de un tratado internacional.  En elsistema de solución de diferencias de la OMC, en cambio, como ya se ha señalado, en caso de
incumplimiento el Miembro afectado tiene derecho a pedir compensación o, si ésta no es posible, la
autorización para suspender la aplicación de concesiones equivalentes al Miembro infractor.
78. Por último debe mencionarse que en el caso del mecanismo de solución de diferencias entre
inversores y Estados las costas del arbitraje corren directamente a cargo de las partes litigantes y queesto no ocurre en cambio en el caso del sistema de solución de diferencias de la OMC.
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76 Debe señalarse, sin embargo, que si se ha utilizado el procedimiento de arbitraje previsto en el
artículo 25 del ESD el informe correspondiente no podrá ser objeto de apelación.
77 UNCTAD, Dispute Settlement (Investor-State), UNCT AD Series on issues in international
investment agreements  (de próxima publicación).